***与***、威海众望建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

山东省乳山市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁1083民初3057号

原告：***，男，1953年9月4日出生，汉族，住山东省乳山市城区。

委托诉讼代理人：于复荣，山东金恒律师事务所律师。

被告：***，男，1981年1月27日出生，汉族，住山东省乳山市。

委托诉讼代理人：任复苏，乳山信誉法律服务所法律工作者。

被告：威海众望建设工程有限公司。住所地山东省乳山市经济技术开发区（世纪大道南端南唐家村）。

法定代表人：林贞刚，经理。

委托诉讼代理人：王英豪，乳山建和法律服务所法律工作者。

原告***与被告***、威海众望建设工程有限公司（以下简称“威海众望公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人于复荣、被告***委托诉讼代理人任复苏、威海众望公司委托诉讼代理人王英豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求被告赔偿原告各项费用72167元。事实和理由：原告系被告雇工。2018年6月19日下午3时许，原告在被告工地干活（乳山新汽车站对面）被工地掉落铁架管砸伤头部，被送往乳山市人民医院治疗。花费医疗费21000元，被告另交纳押金未与医院结算，为赔偿事宜双方未达成协议，根据民法通则及相关司法解释，要求被告赔偿原告各项损失。综上所述，请依法判决。

被告威海众望公司辩称，1.原告诉状所述事实和理由与事实不符，被告主体不适格，应依法驳回对被告的诉讼请求。被告从来没有雇佣过原告工作，对原告是否受伤不知情。被告接到法院传票后，经查询本单位在岗职工名册中没有此人，也没有与此人发生过劳动报酬支付往来记录。且原告伤后从来没有找被告交涉沟通过所谓受伤赔偿事宜。根据民诉法谁主张谁举证的规定，原告应对自己所主张的事实进行举证，否则承担举证不能的法律后果，亦应依法驳回原告的诉讼请求；2.原告诉状陈述受伤现场及从事工作是被告在乳山市新汽车站智赢广场工地拆除围挡的劳务活，该工作是由***承揽并组织人员操作施工。经被告财务人员查询支付***承揽费账目，该拆除围挡劳务活约定承揽劳务费用为750元。2018年8月18日，被告对***承揽被告的所有的劳务活进行工程量核算后，2018年10月19日支付给***的开发区承揽劳务费共计31687元，汇入了***在中国工商银行个人账户，卡号为62×××13的卡（其中包含智赢广场拆除围挡付费750元）；3.智赢广场拆除围挡劳务活不需要施工资质，该劳务活由***承揽施工不违反法律规定，但原告是否受***雇佣在智赢广场工地干活，是否是在干活过程中受过伤，被告均不清楚，与被告没有法律关系，被告也不应承担法律责任。退一步讲，该劳务活是由***承揽，如果原告与***存在雇佣关系，在雇用活动中受伤属实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。法庭应依法驳回对被告的诉讼请求。

被告***辩称，不同意原告的诉讼请求，理由是被告***没有雇佣本案原告，并且***没有与任何人、单位签订工程承包合同，***在该工程中只是负责介绍工人施工；根据原告诉状中陈述的原告的伤是因为工地上的铁架管掉落造成的，所以铁架管的所有人就是侵权人，应当由其承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告***承揽了被告威海众望公司位于乳山市新汽车站智赢广场工地拆除围挡的工程，被告***又找到原告***等人对该部分围挡进行拆除。对此，被告***予以否认，称其只是在工程中负责介绍工人施工。被告威海众望公司为证实将该工程承揽给被告***，提交了财务关于2018***承揽工程明细以及2018年10月19日其通过中国工商银行的账户转账给被告***的款项。对于上述证据，被告***予以否认，辩称系被告***代被告威海众望公司发放工人工资，其与原告之间不存在雇佣关系。本院经审查上述证据的记账明细中虽然没有被告***的签字，但根据明细的具体内容以及最终记载的款项与最终的转账相对应，并无瑕疵，予以采信。根据上述证据明细中明确记载“智赢广场拆除围挡5个2日×150=750元”可以认定，被告***承揽了被告智赢广场拆除围挡的工程。

原告为查明案情曾起诉宫本亭作为被告，后庭审结束后，原告撤回对宫本亭的起诉，符合法律规定，本院口头裁定予以准许。庭审中，宫本亭表示，2018年春天，***找到宫本亭，说新汽车站西面有路边石和路面花砖需要维修，宫本亭找到了***等三人，***又找到一人，我们共五人干这个活，干完这些活后，之后又一起干了几个活，最后在新汽车站的西面有工地需要拆除围挡的时候，***在这受的伤，这个活宫本亭没有时间没能去，只有***和姜明去干。***受伤后，宫本亭开车过去一起将***送到医院，住院期间，宫本亭给***打电话，***送去了6000元左右。他们工人工资都是被告***为其发放的。通过宫本亭的上述陈述以及被告威海众望公司的答辩，结合庭审情况，可以认定原告***与被告***之间形成雇佣关系。

2018年6月19日，原告***在工作期间头部被重物打伤。原告受伤后于2018年6月19日至2018年7月21日在乳山市人民医院住院治疗32天，花费医疗费21000元，被告***辩称其垫付9500元，但未提交证据予以证实。对此，原告认可被告***垫付7000元。原告之伤于诉前经原告***单方面委托威海正一司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人***2018年6月19日被铁管打伤头部，致脑挫裂伤，颅骨凹陷性骨折，开颅术后，符合十级伤残。2.被鉴定人***本次外伤后误工期为180天，护理期为1人护理90天，包括住院时间。为此，原告支出鉴定费2080元。被告威海众望公司对上述鉴定意见有异议，并申请重新鉴定。后在原告***与被告威海众望公司在场的情况下，双方共同选定威海恒源司法鉴定所对原告***的伤情进行了重新鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人***不构成伤残等级。2.被鉴定人***误工时间180日，伤后需1人护理90天。对于该鉴定结论，原告对该鉴定结论有异议，认为原告现在属于有严重的精神智力障碍，记忆力减退，要求对其精神进行司法鉴定，但未提交相关病历等证据予以证实，本院不予采纳。被告威海众望公司以及***则认为该鉴定结论的误工及护理时间过长，但没有相关依据以及未提交相关证据予以证实。因该鉴定机构系原被告双方均在场的情况下共同选定，对于该鉴定结论经审查并无明显瑕疵，故对原、被告的异议理由，本院不予采纳，对该鉴定结论意见，本院予以采信。

原告主张误工费按照每天200元计算，但未提交证据予以证实。原告主张受伤后由其妻弟媳谭翠娟护理，护理费应按照谭翠娟的城镇居民户籍性质计算，因其仅提供了谭翠娟的身份信息，对于其住院期间是否系谭翠娟护理并未提交证据予以证实，鉴于原告与谭翠娟的关系，对于该证据本院不予采信。

本院认为，本案争议焦点：一、被告威海众望公司对原告***的各项损失是否承担赔偿责任；二、原告***诉请的各项损失计算的依据及标准。

焦点一：本案中，原告***系受被告***雇佣，且在从事雇佣工作过程中受伤，被告***作为雇主理应承担赔偿责任，故原告要求被告***赔偿其损失的主张，理由正当，本院予以支持。被告威海众望公司对原告***的各项损失是否承担赔偿责任。被告***承揽的系被告威海众望公司的工地拆除围挡的工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，被告***承揽的不属于建筑类的基础设施的建造和线路、管道、设备的安装活动，不受该法律的调整及约束。且被告威海众望公司对事故的发生也不存在任何过错，故原告要求被告威海众望公司赔偿其损失的主张，理由不当，本院不予支持。

焦点二：原告***的各项损失计算。原告主张医疗费21000元，并认可被告***垫付7000元，被告***辩称垫付9500元，但未提交证据予以证实，对该辩解理由，证据不足，本院不予采纳。原告***主张剩余医疗费14000元，并提供相关证据予以证实，本院予以支持；原告在主张剩余医药费14000元的同时，主张因住院期间的医疗费未及时结清，导致产生的滞纳金应由被告承担。因滞纳金的产生系原告未及时结清医疗费导致损失扩大，对于该部分损失，应当由原告自行承担，故该部分诉讼请求，理由不当，本院予以驳回；原告主张护理费按2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算30天，并提供相关证据予以证实，本院予以支持；原告主张误工费按照每天200元计算，没有相关证据予以证实，本院不予采信。但通过庭审可以认定原告虽然年满60周岁，但仍有一定的劳动能力，因受伤确实会产生相应的误工损失。因原告系城镇居民，其误工费应当按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算180天为19503.6元；原告主张其受伤后由其妻弟媳护理，证据不足，本院不予采信。但因原告的伤情经鉴定确需一人护理90天，因原告系城镇居民，其护理费应当按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算90天为9751元；原告主张住院伙食补助费3200元，因住院32天，每天按照100元标准计算，该项诉请，理由正当，本院予以支持。原告主张鉴定费2080元，因该鉴定系原告诉前单方面鉴定，且鉴定结论在重新鉴定后发生了伤残等级变化，故该鉴定费应当由原告自行负担。

各项费用计算如下：

1、医疗费：14000元（21000元-7000元）

2、住院伙食补助费：3200元（32天×100元）；

3、误工费：19503.6元（39549元÷365天×180天）；

4、护理费：9751元（39549元÷365天×90天）；

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告***医疗费14000元；

二、被告***赔偿原告***住院伙食补助费3200元；

三、被告***赔偿原告***误工费19503.6元；

四、被告***赔偿原告***护理费9751元；

上述一至四项共计46454.6元，限被告***于本判决生效之日起十日内付清；

五、驳回原告***要求被告威海众望建设工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；

六、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1663元，由原告***负担701元，被告***负担962元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　杨知函

二〇一九年九月二十七日

书记员　　宫洵梓