中核动力设备有限公司南京分公司与河北新力药化设备有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终5801号

上诉人（原审被告）：河北新力药化设备有限公司，住所地在河北省石家庄市高新区黄河大道195号。

法定代表人：张彩云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张路正，河北海科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭万万，河北海科律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月16日出生，汉族。

委托诉讼代理人：王兆侠，辽宁省大连金普新区盘古法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：中核动力设备有限公司南京分公司，住所地在江苏省南京江宁滨江经济开发区物华路。

负责人：刘文林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李越峰，江苏三法律师事务所律师。

上诉人河北新力药化设备有限公司（以下简称新力公司）、***因与被上诉人中核动力设备有限公司南京分公司（以下简称中核南京分公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015)江宁商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人新力公司的委托诉讼代理人张路正、郭万万，上诉人***及其委托诉讼代理人王兆侠，被上诉人中核南京分公司的委托诉讼代理人李越峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新力公司、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由中核南京分公司负担。事实和理由：1.一审未对案涉工程进行司法鉴定，所判各项具体数据缺乏法律依据，新力公司一审中提起反诉亦遭拒绝，程序违法。2.中核南京分公司未按约定给付工程款，并长期拖欠，致使新力公司在整个合同期内未拿到任何款项，进而导致工人罢工，合同无法正常履行，责任在中核南京分公司。3.中核南京分公司厂内面积不够，工装不足，材料采购滞后，不具备生产压力容器的条件，施工期间还抽调6名工人从事其他任务。4.中核南京分公司管理严格，工具无法带出工厂，即便丢失也在其厂内，另工具本身系消耗品，损坏是正常现象，新力公司不应承担责任。5.新力公司有充分证据证明已完成两个合同工作量为60%和40%，一审法院认定完成220394.44元工作量，缺乏依据。另新力公司在二审还提出，罚款系行政行为，故中核南京分公司无权对新力公司进行罚款。***主张，因案涉项目开始阶段比较难，存在较大技术含量，故就带塔节蒸汽分离器，其主张完成了60%，就鄂尔多斯项目，其主张完成了40%。另在履行合同中，新力公司完成了宝色换热器、11米直径塔器等增加项目，但双方未签订合同。

中核南京分公司辩称，关于案涉工程量的价值鉴定问题，中核南京分公司已按照国家锅炉压力容器制造管理办法以及国标GB150，根据双方确认的工程量，进行了相应的工程价款的核算，已尽到举证责任。新力公司与***一审中既未提供相应的证据，亦未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。包括案涉违约金、罚款、返修费用，一审事实认定清楚，适用法律正确，应驳回新力公司与***的上诉请求。

中核南京分公司向一审法院起诉请求：1.新力公司支付工程欠款281327元、违约金及罚款137216元，合计418543元；2.新力公司赔偿返工款、返修费及赔偿款107614.2元（其中返工返修费75554.1元、丢失工具赔偿费2296.8元、损坏工具费3513.3元、损坏设备费6000元及遗留问题增加费用20250元）；3.***对上述欠款承担连带责任。

一审法院认定事实：2014年7月31日，新力公司授权***作为公司合法代理人就中核南京分公司所有项目投标及合同的执行、完成和保修，以新力公司名义处理一切与之有关事务，有效期40天。

2014年7月，中核南京分公司（甲方）与新力公司（乙方）签订设备外包合同（合同编号：14-WB-013）一份，甲方工厂现有压力容器设备对外劳务加工分包，产品制造名称为带塔节蒸汽分离器，合同总价385438元。合同约定工作内容及范围：甲方提供设备图纸、工艺、焊艺；甲方提供设备蓝图上的所有材料、焊材、紧固件、垫片、备品备件以及打压盲板；乙方负责设备整体制作成形（落料、刨边、卷制、校圆、焊接、划线、开孔、总装、零部件阻焊、防变形工装的制作等），施焊成形，拍片合格，外观处理，试压。甲方提供辅助操作人员；乙方制作设备必须符合图纸、工艺要求、双方商定的技术协议，及相关国家标准，《GB150》、《固规》、《锅炉压力容器制造监督管理办法》；乙方须承担施工过程安全责任，确保施工过程人员、设备、材料、工机具等安全防护工作；乙方管理人员必须遵守甲方的各项管理制度及国家有关法律、法规，服从甲方项目部的统一领导指挥，服从甲方对设备及操作人员统筹协调安排；乙方应节约甲方提供辅助消耗材料，如发现乙方无故浪费，甲方有权按等价5-10倍进行处罚；乙方在设备制造施工过程，须保证埋弧焊接合格率≥97.5%，手工焊合格率≥96%，低于合格率所造成PT、UT、RT无损检验费用和焊接材料所增加的费用，需乙方赔偿所有经济费用含人工费用；乙方在设备制造过程，必须严格按甲方要求工艺进行生产施工；同时施工过程必须采用正确安全施工，由于乙方施工错误等原因造成材料、设备损坏报废，乙方应照价赔偿经济损失；设备承揽制造为锁定价，乙方的财务管理实行财务自主、独立核算，自负盈亏。另合同约定了乙方的责任：乙方工作人员在甲方工厂不得罢工及聚众闹事，每发生一起将处罚一起，每次视情节严重罚款3000-50000元不等。合同约定交货期为2014年9月30日，设备制造费用总额385438元，该价格为设备承揽制造锁定价，乙方不得以任何理由提出变更；合同签订、施工生产后10日内支付合同总价的10%作为预付款；提供整体设备的进度计划、施工方案、质量保证措施后10日内支付20%作为进度款（以甲方确认乙方文件日期为准）；设备具备打压条件后10日内支付20%作为进度款（以甲方监制到现场看水压之日算起）；设备完工后甲方派人到乙方现场验收，合格后付合同总价的25%作为验收款；合同总价的5%作为质保金，在质量保证期满后30日内支付，质保期为一年。违约责任约定：交货期为2014年9月30日，乙方如不能按时完成，甲方将在第一周扣除合同款的3%，每延误一周递增3%，罚款不超过合同总额的30%；乙方制作加工期间，若因进度明显落后，经甲方初步估算延误合同工期罚款金额，发现尚未支付工程款金额难以抵扣罚款金额，甲方有权暂停支付各期款项。

2014年7月，中核南京分公司（甲方）又与新力公司（乙方）签订设备外包合同（合同编号：14-WB-014）1份，产品制造名称为鄂尔多斯项目，合同总价472518元，交货期2014年9月10日。合同约定的工作内容及范围、双方责任和义务、费用支付方式、违约责任方式等与14-WB-013号设备外包合同一致。

2014年8月7日，***向中核南京分公司提出提款申请，要求给付工程款30%。次日，新力公司收到承兑汇票2张，合计20万元，汇票到期日为2014年11月19日：收款事由为鄂尔多斯换热器、带塔节蒸汽分离器。同年9月5日，新力公司收到中核南京分公司承兑汇票2张，合计10万元，到期日为2014年11月19日；收款事由为支付鄂尔多斯换热器、带塔节蒸汽分离器分包劳务费10万元。

2014年9月8日，新力公司向中核南京分公司提出预借款项申请，用于支付该项目员工工资，其中载明：“14-WB-013及14-WB-014的《设备外包合同》在履行过程中，因我司管理问题，工期严重延误…实际产生工资总额近46万元。贵司根据双方合同约定及项目进程情况已经实际预付工程款30万元，现申请向贵司预借201327元工程款，用于支付该项目员工工资，待双方确认已完成工程量价款后抵扣”。同年9月21日，***收到预借工资201327元。同日，在南京××××江开发区劳动保障科的监督下，***发放了邱西传等33人2014年8月1日至9月8日的工资合计201327元。另同日，***向中核南京分公司出具情况说明一份，载明：“在向贵司申请预借工程款后，在政府部门主持下，与贵司达成协议，由贵司预借工程款201327元，用于支付工人工资，待双方确认已完成工程量后实际结算价款；如果实际结算价款不足上述预借的201327元，不足部分由我本人及新力公司承担欠款的连带支付义务责任”。中核南京分公司共计向博然公司支付501327元。

2014年9月11日，中核南京分公司向新力公司出具工作联系单，载明：你部2014年9月9日开始全面停工，已严重影响斯迈柯、鄂尔多斯项目生产进度…我司对贵部现有状况提出严厉警告，责令9月11日13点30分必须复工。***签收。9月12日，中核南京分公司又出具工作联系函一份，载明：8月4日，你公司部分人员由于内部薪资问题停工1天。9月9日至12日又停工，***签收。2014年9月19日、20日，中核南京分公司分别向新力公司发出函件1份，载明2014年9月18日新力公司员工封锁生产现场的情况，要求新力公司解决劳资纠纷，并陈述了“与授权代表沟通协商后，终止该产品分包合同”的内容。2014年9月23日，***对新力公司已完成的工作内容进行了统计，包括焊缝长度统计等。

2014年9月，中核公司与扬州恒越机械工程有限公司（以下简称恒越公司）签订设备外包合同各一份，分别为鄂尔多斯项目（14-WB-023）及带塔节蒸汽分离器以及运输鞍座(14-WB-022)，总价分别为368788元及192009元。2015年1月30日，中核南京分公司与恒越公司签订补充协议，对上述两份合同增加工程量进行了约定，包含前期遗留问题合计20250元（7200元+9300元+3750元）。

2014年9月24日，经***确认，损坏工具合计3513.3元，***备注系正常损坏。同年9月25日，经***确认，丢失工具合计2296.8元。同年11月6日，中核南京分公司出具设备损坏情况说明1份及照片复印件，载明：因新力公司斯迈柯项目现场施工人员操作不当，造成设备损坏，预计修复价总计6000元（2500元+3500元）。

一审法院认为，中核南京分公司与新力公司之间签订的承揽合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。关于工程款：中核南京分公司与新力公司签订的设备外包合同中约定“设备承揽制造为锁定价，新力公司财务管理实行财务自主、独立核算，自负盈亏；新力公司制作设备必须符合图纸、工艺要求、双方商定的技术协议及相关国家标准《GB150》、《固规》、《锅炉压力容器制造监督管理办法》”，合同对工作量的计算及工作量所对应的价值并未约定。庭审中，新力公司与***主张对工作量所占比例应计算为60%、40%，但无合同或法律依据，应不予采纳；新力公司、***对中核南京分公司按照《锅炉制造行业劳动定额时间标准》计算的工作量价值不予认可，又未提出有依据的标准，亦未对工程量所占比例或价值计算提出鉴定申请，故应按《锅炉制造行业劳动定额时间标准》核算。中核南京分公司已支付工程款501327元，新力公司已完成220349.44元，新力公司应返还280977.56元。庭审中，新力公司对中核南京分公司提交的经***2014年9月11日签收单工作单认可，亦是对其中内容“9月9日全面停工”的内容认可；新力公司对***12日签收的工作联系单亦无意见，该联系单中中核南京分公司明确终止双方合同，故该终止合同的通知已送达新力公司。综合2份工作联系单，2014年9月9日新力公司已经停工，新力公司以自己的行为表明不履行主要债务，中核南京分公司可以解除合同，故在中核南京分公司终止合同通知到达新力公司时，即2014年9月12日双方合同解除。

关于罚款及违约金137216元：庭审中，新力公司、***对提交的2份工作联系单及函件2份真实性均无异议，仅表示拖延合同进度的责任不应由新力公司承担。根据2份工作联系单及2份函件的内容，新力公司在承揽工程中存在二次停工及一次封锁现场情况，分别为8月4日、9月9日至12日、9月18日；根据2份设备外包合同约定：新力公司工作人员在甲方工厂不得罢工及聚众闹事，每发生一起将处罚一起，每次视情节严重程度罚款3000-50000元不等。新力公司同时承揽中核公司2个工程并统一管理人员，出现合同约定的“罢工、闹事”情况，中核南京分公司依约可对其进行处罚，但一次事件仅应处罚一次；中核南京分公司对三次事件分别处以1万元罚款并依据2份合同处罚2次，要求新力公司支付合计6万元罚款的请求，依法调整为新力公司支付罚款3万元。另中核南京分公司认为9月9日至21日因新力公司薪资问题导致无法进行设备加工和正常生产，故依据合同第五章第一条“交货期责任”要求新力公司按2份合同约定支付违约金77216元的请求，因双方合同已经解除，中核南京分公司主张新力公司支付交货迟延违约金，无法律依据，不予支持。

关于返工返修费、工具设备损坏费用及遗留问题增补费：合同约定“新力公司对中核南京分公司提供的机械设备及工具，应本着负责任的态度，不得野蛮操作及使用，如属新力公司人为因素造成的损坏，乙方应付赔偿之责”，对工具丢失，新力公司应承担赔偿责任，故应赔偿2296.8元；对设备、工具损坏，现有证据无法证明系人为因素造成损坏，新力公司不应赔偿。对增加的返工返修费75554.1元及遗留问题增补费20250元，合同约定“新力公司在设备制造施工过程，须保证埋弧焊接合格率≥97.5%，手工焊合格率≥96%，低于合格率所造成PT、UT、RT无损检验费用和焊接材料所增加的费用，需乙方赔偿所有经济费用含人工费用”，虽新力公司对已完成项目合格情况进行了确认，但不能以部分项目的合格情况推断整个设备的合格率，因双方的承揽合同已经解除，对已经履行部分，中核南京分公司有权采取其他补救措施并有权要求赔偿损失，中核南京分公司要求新力公司支付返工返修费用75554.1元及遗留问题增补费20250元，合计95804.1元，具有事实和法律依据，应予以支持。

关于***的担保责任：情况说明中***对已完成工程量实际结算的价款自愿在“不足部分对新力公司的欠款承担连带支付义务”，担保范围为工程量结算价款，根据法律规定，担保时间为主债务履行期届满之日起六个月。故***应对新力公司应返还的工程款280977.56元及应支付的罚款、丢失费、返工返修费等128100.9元，合计409078.46元承担连带清偿责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）款、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十五条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河北新力药化设备有限公司返还中核动力设备有限公司南京分公司工程款280977.56元,于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、河北新力药化设备有限公司给付中核动力设备有限公司南京分公司罚款3万元及工具丢失费2296.8元，并支付返工返修等费用95804.1元，合计128100.9元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、***对上述判决第一项、第二项河北新力药化设备有限公司的欠款承担连带保证责任；四、驳回中核动力设备有限公司南京分公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8782元，由中核南京分公司负担1854元，由新力公司、***负担6928元。

二审中，中核南京分公司、***未提交新证据。新力公司提交斯迈柯公司传真件一份及交货通知一份，拟证明案涉承揽合同系多次转包形成，合同无效。因本案仅审理中核南京分公司与新力公司之间承揽合同，而该合同并不存在无效情形，故该证据与案涉合同无关，无法达成其证明目的，本院依法不予采纳。

对一审法院查明的事实，***认为以压力容器标准作为锅炉制造行业劳动定额时间的标准已经作废，不能在合同中使用，只能作为参考，目前均使用本企业标准，根据本企业的工艺、设备、能力等整个生产状况制订的标准，且要进行政府公示。对其他内容各方无异议，本院依法予以确认。

二审另查明：案涉设备外包合同还约定，设备主体完工10日内支付20%作为进度款（以甲方监制签字为准）。

***一审庭审中述称，其于2014年8月8日收到第一笔20万元承兑汇票，并于8月10日贴现兑付；2014年9月5日收到第二笔10万元承兑汇票，并于9月8日贴现兑付。二审中，***认可承担担保责任。

2014年9月23日，中核南京分公司出具已完成工程量统计单，***签字认可。对于案涉项目返工、返修问题，中核南京分公司提交返工、返修费用核算表等证据证明，且对于经检验认定合格、不合格部分均有***签字认可。***在一审庭审中均予确认，仅称在行业中返修是正常的，其在合同履行中多次提出要提前探伤，但因中核南京分公司设备、人员不到位，故无法进行，故返修不应由其承担费用。另外因施工尚未进入无损探测环节，合同即中止履行。

一审中，中核南京分公司于2015年9月7日申请对已完成工作量总价进行鉴定。一审法院经摇号确定南京国衡工程造价咨询有限公司作为首选、中证房地产评估造价集团有限公司作为备选进行鉴定。2016年1月19日，南京国衡工程造价咨询有限公司以该鉴定事项系设备制造项目范畴，不属于建安工程造价范畴，无法进行鉴定为由，将本委托退回。2016年2月3日，中证房地产评估造价集团有限公司则以申请人中核南京分公司考虑费用较高无法缴纳为由，亦办理了退案手续。另外，2015年12月2日，新力公司和***亦提出对案涉工作量进行鉴定的申请。

二审中，新力公司还提出调取中核南京分公司与最初分包人原始总包合同及该公司“压力容器特种设备制造许可证”，由人民法院责令中核南京分公司提交其与南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司签订的全部合同、调取南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司与德国相关公司签订的最原始发包合同等申请，拟判断案涉合同效力。另新力公司还提出调取关于压力容器全部完整档案资料的申请，并对所争议的工程工程量所占比例、所争议的工程项目质量进行司法鉴定。同时新力公司另提出，虽然***为本案一审被告，但因其系本案合同相对方当事人，不仅仅为本案担保人，故还应另再行追加***为本案的共同被告参加诉讼。

以上事实有设备外包合同、工程量统计单、一审、二审庭审笔录在卷为凭。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.对新力公司已完成的两项案涉部分工程量及价款应当如何确定。2.新力公司提出中核南京分公司亦存在违约情形，在实际履行中存在增加项目，以及案涉合同的相关责任***不仅仅应承担担保责任，而应承担合同相对方的义务，在本案中是否应一并予以处理。

本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，案涉工程停工后，中核南京分公司于2014年9月23日出具了已完成工程量统计单，***在该统计单上签字予以认可，中核南京分公司据此按照《锅炉制造行业劳动定额时间标准》计算的新力公司已完成工作量为220349.44元。中核南京分公司已完成举证证明责任。新力公司与***不认可该计算标准及计算方法，但又无法提供有效的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故新力公司与***该项主张因缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。***称因承揽工作起始阶段较难，存在技术含量，故对案涉项目应按照60%、40%的比例确定工作量，但未提交证据证明，故应不予确认。

关于新力公司与***对案涉工程质量及所占比例申请鉴定问题，案涉工程前期由新力公司承揽施工，后由恒越公司继续施工，现已交付用户投入使用，如果对其进行鉴定，一方面费用过高，另一方面无法准确区分前后两家施工单位各自具体完成的工程数量，且有可能侵犯案外人使用单位利益，缺乏可操作性及必要性，故对于新力公司与***的该项申请，应不予允许。关于新力公司与***所称中核南京分公司长期拖欠工程款，导致工人罢工、合同无法正常履行的意见，新力公司作为工程承包方，施工人员由其自行召集并管理，按时向工人发放工资系其单方义务，与合同发包方中核南京分公司无关。双方当事人协商一致，解除案涉承揽合同，并对相应完成工程量进行了统计，本案针对已完成工程量进行确认，故新力公司认为中核南京分公司拖欠工程款导致其退出施工，存在违约情形，不属于本案处理范畴，其可另行主张权利。同理，新力公司与***所称施工过程中，中核南京分公司曾抽调其工人从事其他项目并产生增项费用，新力公司在履行合同中存在增加项目情形，亦与本案处理范围无关，故不予支持。二审中，新力公司向本院提出申请，要求调取案涉工程全部档案资料、原始总包及转包合同以及中核南京分公司特种设备生产资质证明，拟审核案涉承揽合同的效力问题。因本案仅涉及案涉承揽合同效力，该合同系新力公司与中核南京分公司双方真实意思表示，且不存在合同法中无效情形，故应认定合法有效，故对新力公司的申请不予采纳。在本案中，中核南京分公司仅主张***承担担保责任，故新力公司以***应承担合同相对方的责任，再次申请追加其为本案被告缺乏法律根据，本院亦不予采纳。

关于案涉合同所称罚款问题，双方约定如新力公司工作人员存在罢工、聚众闹事等情形，可视情节进行罚款，实为对在履行合同中，如存在违约情形应承担相应违约责任的约定，该约定的金额相较合同标的等不属畸高情形，且经双方认可，故应予认定。一审判决对此节事实虽以罚款名义认定不当，但实体处理结果可予以维持。关于返工返修费问题，一审判决对此均作了事实和法律认定，中核南京分公司对其主张均提交了相应证据证明，而新力公司、***在认可承揽成果存在不合格情形前提下，对其不应承担返工、返修费，及处理遗留问题产生的费用，未提交相应证据予以反驳，故其相应上诉理由不能处理，应不予支持。

关于工具丢失费用，2014年9月25日，经***确认，丢失工具合计2296.8元。而案涉合同约定：“新力公司对中核南京分公司提供的机械设备及工具，应本着负责任的态度，不得野蛮操作及使用，如属新力公司人为因素造成的损坏，乙方应付赔偿之责”。故一审判决确认新力公司应赔偿2296.8元有事实和合同根据，应予维持。综上，新力公司与***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6928元，由河北新力药化设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　夏　雷

代理审判员　　陈宏军

代理审判员　　徐岩岩

二〇一六年九月二十九日

书　记　员　　唐姮鑫