**、中时讯通信建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终20667号 上诉人（原审原告）：**。 被上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司。 法定代表人：**中。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**凯，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2022）粤0104民初9686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 **的上诉请求：依法撤销一审判决，判决中时讯公司系非法解除与**的劳动关系，中时讯公司继续履行与**的劳动合同。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。旷工应当具备以下三个要件，一是未按规定提供劳动，二是未经主管批准，三是无正当理由，缺少上述任何一个要件，均不构成旷工。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。一审庭审中，中时讯公司代理律师再次狡辩曾多次给**安排工作，是**不服从安排，但拿不出任何证据，同时对**从2018年5、6月到2020年12月10日一直没有工作的事实无可否认。一审过程中，中时讯公司代理律师主张**从2012年开始就消极怠工，2014年不服从工作安排，企业认为员工有问题可以批评教育，也有权培训后安排转岗，转岗后仍不合格可以依法解除劳动合同，但长达两年半的时间不给员工安排任何工作，中时讯公司有用工自由，但这不属于用工自由的范围，这严重侵犯了**依法应该享有的劳动权利，而且旷工的一个构成要件是未按规定提供劳动，法院应查清事实，作出公平公正的裁决。二、在仲裁和一审过程中，仲裁员及一审法官都问过**是如何上班和考勤的，**主张从2018年5、6月开始，因为**一个人在越秀区青龙坊上班，综合部在门卫室给**准备了纸质考勤表，每天早晚签到，签退。后来第一分公司集客中心搬回青龙坊，**仍然是一个人在门卫室填写考勤，从未在集客中心的考勤表上签过字，也不可能见过集客中心的考勤表。中时讯公司主张**在2020年11月1日到12月10日是旷工，按照正常人的逻辑，在此时间以前**应该一直都是正常上班，属于全勤的。实际情况是，在仲裁和一审过程中，**都承认自己在2020年初与集客中心经理***进行2019年度谈话时，就质问***，为何长期不给**安排任何工作，这个班让**怎么上。春节后因为疫情原因，加上***在与**进行完年度谈话后，仍然不给**安排正常工作，所以除了领取慰问物资，每季度按要求回办公室交医药费和通讯费发票，**就基本不去办公室了。旷工的定义非常清晰，员工不上班只是硬币的一个面，部门经理作为管理员工的第一责任人，是如何管理员工考勤的，作为硬币的另外一个面更加关键，从2020年3月到2020年12月期间长达9个月，**所在部门经理***一直都知道**不上班，也从未在部门考勤表上签过字，一审诉状中**也明确指出，部门经理作为**的直接主管，代表公司行使监督、管理员工的职责，比如员工是否完成指定的工作，是否按时上下班等。部门经理应当及时对有错误行为的员工进行告知、提醒、监督或其他管理行为，如果他认为自己无法管理，就应该及时向上级领导汇报相关情况，由上级领导作进一步处理。**所在部门的经理***对**不上班的情况清清楚楚，但他从来没有对**进行批评教育，更谈不上要求**返岗正常上班，同时也没有向上级领导汇报，完全放弃了对**作为本部门员工的管理职责，更谈不上有任何考勤要求，2020年10月31日前的每个月都是按照正常上班处理**考勤的。既然第一分公司集客中心经理作为**的主管，对**不上班的行为心知肚明，而且根本就没有考勤约束，**不可能违反考勤制度。同时**从来没见过部门考勤表，中时讯公司提交的2020年11月1日到12月10日的考勤表上，即未备注旷工，也没有经过**签名核对，根本不具备证据所必需的真实性、客观性和关联性，毫无证明力可言。一审判决认定**不上班就是违反考勤制度和劳动纪律，就是旷工，是错误的。旷工的第二个构成要件是未经主管批准，企业员工长达9个多月不上班，也不在部门考勤表上签字，部门主管完全知晓，而且从未说过或者做过什么，在此期间正常发工资，领取分公司发放的福利物品，报销医药费和通讯费，每个月都是按照正常上班处理**的考勤。三、**在2022年4月20日向一审法院提交《申请法院调查取证申请书》，要求一审法院依职权，向中时讯公司调取至2020年6月1日至2020年10月31日期间**的考勤记录，作为中时讯公司是否履行了对**考勤和劳动纪律职责的证明，一审法院向中时讯公司送达该份《申请法院调查取证申请书》，中时讯公司辩称2020年6月1日至2020年10月31日期间**的考勤与2020年11月1日到12月10日是否旷工无关，拒绝提供。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定，当事人及其诉讼代理人可以依法申请人民法院调查收集有关证据，但不得迟于举证期限届满前七日。是否准许，由人民法院根据案件情况决定。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达不予调查取证通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。中时讯公司拒绝提供**在2020年6月1日到10月31日期间第一分公司集客中心的考勤表，就必须承担举证不能的责任，中时讯公司无法证明在此期间其对**行使过考勤和劳动纪律要求，而且中时讯公司也未提供任何证据证明在2020年6月1日到10月31日期间对**不上班的行为采取过批评、教育和责令改正等劳动纪律管理措施，既然中时讯公司从未拿《劳动纪律管理》管理过**，**不可能违反劳动纪律。**2020年6月1日至2020年10月31日期间的考勤记录，是对**的行为是否构成旷工的重要关键证据，一审法院没有依法调取，也没有在庭审前书面向**送达不予调查取证通知书，而且在判决中完全不做任何解释和说明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据上述法律和司法解释的规定，当事人申请法院调取证据是当事人的诉讼权利，法院应当依据当事人的申请，依法调取相应的证据来査明案件事实。一审法院拒绝为**调取证据，并且在未查明相应案件事实的情况下做出相应的判决了，违背了以事实为依据，为法律为准绳的审判原则，在程序上属于违反审判法定程序。四、中时讯公司代理律师一审庭审中主张第一分公司是2020年12月10日通过查看监控录像才发现**在2020年11月1日到2020年12月10日期间未经请假而没有上班，这与事实不符，第一分公司集客中心经理***一直都很清楚**不上班，也一直按照正常出勤处理**的考勤，中时讯公司认定**不上班的行为未经主管批准，属于旷工，没有任何事实和法律依据，企业管理应该合法依规，但是中时讯公司管理员工任性随意，毫无规矩可言，而且谎言连篇。五、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五十条，用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。中时讯公司一审提交2013年度《中时讯通信建设有限公司考勤管理规定》未经公示，员工学习记录全部空白，2019年度《员工手册》也未按《员工手册》自身的规定由员工签字生效。2019年1月31号发出的企业内部邮件《关于学习员工手册及分公司考勤制度的通知》截图，其中没有2013版《中时讯通信建设有限公司考勤管理规定》，**的名字出现在“未读”一栏，中时讯公司代理律师主张是**拒绝接收的结果。一审判决认定中时讯公司通过企业内部邮件系统向**发送各类通知，不管**是否阅读，都视同有效送达。从中时讯公司一审提交证据中一系列会议通知的截图中可以清楚看到，第一分公司集客中心大部分员工没有点击阅读。原因在于每天都有数十乃至上百的各类通知通过企业OA系统发给员工，电脑屏幕一个页面只能显示20条左右，大部分都与员工自身承担的工作没有任何关系，所以真正有用的部分很容易忽略，而且中时讯公司设有IT部门，专门负责开发、管理和维护企业OA系统，并非委托第三方独立机构，部门经理可以在网页中清楚看到哪些员工已经阅读，哪些还处于“未读”状态，从而提醒未读人员点击阅读，一审判决与第一分公司集客中心的实际情况完全不相符，严重减小部门管理人员的责任，加大员工的负担，第一分公司集客中心长期不给**安排工作，却要求**及时阅读企业OA系统的通知，显然权利与义务也不匹配。况且中时讯公司并未提交证据证明其与员工约定通过企业OA系统发给员工信息是法定的通知渠道，不管员工是否收到，一律按照送达处理。**在劳动仲裁申请书中明确指出，自从2018年5、6月调入第一分公司集客中心后，除了2019年初、2020年初与部门经理进行过两次年度谈话外，没有任何人在工作的事情上找过**，是因为第一分公司集客中心故意把**排斥在部门以外，**一审庭审中也明确说明，整个2018年、2019年其一直都在正常上班，第一分公司集客中心办公室离**在门卫室座位走路不超过30米，却没有通知**参加《员工手册》的学习和签字。一审判决认定2013年度《中时讯通信建设有限公司考勤管理规定》中时讯公司已经发文，就算是履行了公示义务。企业规章制度公示应是将规章制度在企业的公告栏区域内全文张贴公告，并将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式进行记录保存。中时讯公司提交的现有证据无法证明《中时讯通信建设有限公司考勤管理规定》和《员工手册》已公示或者告知**，因此**对《中时讯通信建设有限公司考勤管理规定》和《员工手册》合法性、有效性和关联性均不认可，中时讯公司依据《中时讯通信建设有限公司考勤管理规定》和《员工手册》的规定解除与**的劳动合同没有合法有效的制度依据，系违法解除性质。六、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。中时讯公司提交的2019年版《员工手册》第五十七条，合同纠纷处理（一）如公司单方面提出解除劳动合同，应征求工会意见，并将处理结果通知工会。但从中时讯公司一审提交的证据可知，第一分公司做出解除与**劳动合同的决定后，先向第一分公司工会征求意见，然后再上报公司工会征求意见。一审判决认为中时讯公司第一分公司已经向第一分公司工会征求了意见，完成了征求工会意见的法定义务，是错误的。实际情况是与**签订劳动合同的是中时讯公司，第一分公司不是法定的用人单位，根本就没有资格做出解除**劳动合同的决定，更谈不上向工会征求意见。当第一分公司发现员工违反劳动纪律，将相关情况和证明材料上报公司职能部门，公司领导层做出解除劳动合同决定后，向公司工会发文征求意见，最后向员工发出解除劳动合同通知书。中时讯公司以旷工为由解除与**劳动合同的过程中，没有严格遵守《中华人民共和国劳动合同法》和2019年版《员工手册》的规定，以公司名义向公司工会征求意见，属于程序违法，中时讯公司系违法解除性质。**不同意在二审中适用独任制，不同意由审判员一人独任审理。 中时讯公司答辩称，本案一审判决事实查明清楚，法律适用得当，请求依法予以维持，驳回**的全部上诉请求。 **一审的诉讼请求：判决中时讯公司系非法解除与**的劳动关系，继续履行中时讯公司与**的劳动合同。 一审法院经审理查明：**于2009年6月1日入职中时讯公司，双方签订有书面劳动合同。双方确认**在2020年11月2日至2020年12月14日期间未到岗上班。2020年12月10日，中时讯公司向广州市番禺区丽江*****2座707室的地址邮寄《催告函》，要求**于2020年12月15日前回公司说明情况并到一分综合部报到。该邮件经电联后被拒收退回。2020年12月11日，中时讯公司向**手机短信及微信发送消息，通知**自2020年11月1日起旷工多天，严重违反公司规章制度，通知**于2020年12月15日前按规定要求按时返回公司说明情况并到一分综合部报到，如未按期前往将视为**与中时讯公司在2020年12月20日解除劳动关系。**于2020年12月15日下午返回中时讯公司与中时讯公司员工**进行谈话后离开。中时讯公司第一分公司于2020年12月11日向中时讯公司工会办公室发出《关于协助处理辞退合同制员工**的请求》，以**无故旷工违反公司制度为由申请与**解除劳动合同，就此征求公司工会办公室意见。2020年12月11日一分公司工会向中时讯公司工会提请审议。2020年12月15日，中时讯公司工会回复同意中时讯公司处理意见。2020年12月18日中时讯公司发出《解除劳动合同通知书》，以**2020年11月1日至2020年12月14日无故旷工，累计超过31日，且未以任何形式告知中时讯公司旷工的正当理由，行为影响恶劣，严重违反《中时讯通信建设有限公司员工考勤管理规定》第十六条、《中时讯通信建设有限公司员工手册》第五十条第十二项规定为由，决定于2020年12月20日起解除与**的劳动合同。**解除劳动关系前12个月平均月工资1300元。**于2021年12月14日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同，该仲裁委经审理于2022年1月21日作出穗劳人仲案【2022】1196号仲裁裁决书，裁决驳回**仲裁请求。**不服诉至一审法院。 **一审庭审中称自2020年春节后基本没有到岗上班，原因是中时讯公司自2018年5月起未为其安排工作，2018年5月至2020年春节假期前**每天均在独立办公室上班，但没有工作内容，也按时提交年终总结并向集团客户中心办理相关费用报销，其要求中时讯公司安排工作，但中时讯公司均未予回应；2020年12月15日**向**告知未上班的原因并未承认旷工，但**要求**考虑解除劳动合同及回家等消息，其后于2020年12月16日也有返回单位；中时讯公司的员工手册及考勤制度未作告知，其不清楚相关规定。**对其主张提交以下证据1.关于学习公司员工手册及分公司考勤制度的通知、学习签到表；2.员工手册附则；3.员工手册第34页；4.员工手册第36页；5.工会复函。中时讯公司对证据真实性均确认，认为员工手册的制订符合法定民主程序，已通过内部办公系统送达**并通知**参加培训，**拒绝接收及培训应承担不利后果，其司解除劳动合同前已通知**所属的第一分公司工会。 中时讯公司主***于2018年4月调整组织架构，**所集客业务部办公地点在调整过程中由广州市越秀区青龙坊搬迁至广州市海珠区南泰路22号庄头办公基地，**以家庭原因拒绝配合，后中时讯公司出于对员工关怀在青龙坊安排一间独立办公室让**继续办公，2018年8月集客业务部搬回青龙坊办公，此后**多次拒绝中时讯公司正常工作安排经常不回公司上班；2020年12月10日中时讯公司通过监控发现**自2020年11月1日起无正当理由未到公司上班且未按规定办理请假，经催促，中时讯公司于2020年12月15日下午短暂返回公司说明情况，其明确承认旷工行为但态度恶劣，表达完对公司不满后又立即离开自此未再上班。中时讯公司对其主张提交以下证据：1.《劳动合同》；2.2013年职工代表大会清点文件审议表报告；3.2013年职工代表大会到会人数报告单；4.2013年工作会议暨职工代表大会职工代表签到表；5.2013年工作会议暨职工代表大会议程表；6.关于将《员工考勤管理办法》等八个重要制度提交中时讯通信建设有限公司第一届一次职工代表大会审议的情况说明；7.2013年职工代表大会文件审议结果统计报告；8.关于通过《员工手册》等八项人力资源管理办法的决议；9.关于员工手册等制度公示的通知；10.关于印发《中时讯通信建设有限公司员工考勤管理规定》的通知及其附件；11.关于将《中时讯通信建设有限公司员工手册（2019年版）》；12.第二届职工代表大会第二次联席会议签到表；13.第二届职工代表大会第二次联席会议文件审议结果统计报告；14.第二届职工代表大会第二次联席会议清点文件审议表报告；15.关于确认中时讯通信建设有限公司第二届职工代表大会第二次联席会议审议通过有关制度办法的决议；16.关于通过《员工手册》等三项制度的决议；17.中时讯公司2019年工作会议暨二届三次工会会员（职工）代表大会决议；18.关于印发《中时讯通信建设有限公司员工手册（2019年版）》的通知及其附件；19.关于学习公司员工手册及分公司考勤制度的通知；20.学习签到表；21.关于第一分公司考勤工作的通知的0A系统截图；22.关于学习《中时讯通信建设有限公司员工休假管理办法》的通知的0A系统截图；23.关于学习公司相关制度的通知的0A系统截图；24.2018年5月30日部门会议通知的0A系统截图；25.2019年6月11日部门会议通知的0A系统截图；26.2019年11月4日部门会议通知的0A系统截图；27.2019年12月19日部门会议通知的0A系统截图证明；28.2020年1月13日部门会议通知的0A系统截图；29.2020年11月考勤签到表；30.2020年12月考勤签到表；31.2020年11月2日至2020年12月14日期间公司监控视频；32.《催告函》；33.《催告函》EMS邮寄凭证及拒签记录；34.短信通知记录；35.微信通知记录；36.关于协助处理辞退合同制员工**的请示；37.《解除劳动合同通知书》；38.EMS邮寄凭证；39.微信送达证明；40.短信通知。**对证据质证意见如下：证据1至证据20确认；证据21至证据30真实性不确认，**均没有见过；证据31不确认，确认在该期间没有上班；证据32至证据40，中时讯公司均邮寄至**入职时登记的番禺区丽江花园地址，但**于2010年搬至越秀区水荫路居住，搬迁时没有告知公司，公司也没有要求告知，所以公司邮寄的资料**没有收到，**曾经收到快递电话，**询问是否能转投，但快递员称不能，所以**要求退件，其中的短信有收到，并于12月15日返回公司报到，**12月15日回去青龙坊与中时讯公司工作人员**谈话，**要求全程录音录像，当时有第三人在场录音录像，**问**为何没有上班，**告知**，**多次要求公司分配工作，但中时讯公司一直置之不理，且**当时没有承认旷工，**跟**说让**回去考虑两种选择：第一是公司给予补偿，双方解除劳动合同；第二是以**旷工为由直接解除劳动合同。会议结束后，**要求**把录音录像给**一份，但**不给，次日上午**回去青龙坊与**再次谈话，**明确告诉**不同意解除劳动合同，**让**回去等消息，称很快会有结果，过几天**就收到解除劳动合同的短信，在15日至16日期间公司没有拿任何文件给**签字。 一审法院认为：中时讯公司提交的考勤管理制度经民主程序制订，且经发文公示，对员工具有约束力。根据双方一审庭审所述可知，中时讯公司员工使用内部系统进行办公。中时讯公司通过该系统向**发出考勤管理制度并要求**参加学习，**不予查看，应承担因此导致的不利后果，一审法院认定中时讯公司的考勤管理制度已有效送达**。**作为有多年工作经验的劳动者，按常理也应知道按时出勤是劳动者应遵守的基本劳动纪律。**自2020年春节后未到岗上班，已违反中时讯公司考勤管理规定，中时讯公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与**的劳动合同符合法律规定，并无不妥。**以违法解除为由要求继续履行劳动合同缺乏依据。劳动合同解除后双方劳动合同是否可继续履行，应根据双方意思自治。现中时讯公司不同意继续履行劳动合同，故双方无法达成继续履行合同的合意，一审法院对**的该诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院作出如下判决：驳回**全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由**负担。（已付） 本院经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于中时讯公司解除与**的劳动关系是否合法以及**请求继续履行劳动合同应否支持？ 关于中时讯公司解除劳动关系是否合法的认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中时讯公司提交的考勤管理制度经民主程序制订，且经发文公示，对员工具有约束力。根据双方一审庭审所述及查明事实可知，中时讯公司员工使用内部系统进行办公，故中时讯公司通过该系统向**发出考勤管理制度并要求**参加学习，**不予查看，应承担因此产生的不利后果，一审法院认定中时讯公司的考勤管理制度已有效送达**，并无不当。同时，**系有多年工作经验的劳动者，理应知道按时出勤是劳动者应遵守的基本劳动纪律。但**自2020年春节后未到岗上班，且未提交证据证明其未到岗有合法事由，其行为违反了中时讯公司的考勤管理规定，也违反了基本劳动纪律，故中时讯公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与**的劳动关系，符合法律规定，并无不妥。中国电信集团工会中时讯通信建设有限公司委员会在《关于协助处理辞退合同制员工**的请示上**》，可见中时讯公司解除与**的劳动关系经过了工会，故**上诉主张中时讯公司解除程序违法，与事实不符，本院不予采纳。综上，**上诉请求确认中时讯公司系非法解除劳动关系，理据不足，本院不予支持。至于**上诉主张一审法院拒绝为其调取证据系程序违法，鉴于中时讯公司系因**2020年春节后未到岗而解除与其的劳动关系，**2020年6月1日至2020年10月31日期间的考勤记录并不影响本案的处理，故一审法院对**的相关申请不予接纳并无不当。**的前述上诉主张，不能成立，本院不予采纳。 关于**请求继续履行劳动合同应否支持。劳动合同的继续履行需要建立在双方彼此信任及愿意的基础之上，但中时讯公司已经做出《解除劳动合同通知书》且不同意继续履行，且如前所述，中时讯公司解除与**的劳动关系并无不当，故**上诉请求继续履行劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，**既未有新的事实与理由，也未提交新证据佐证自己的上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对**的上诉请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　敏 审判员　徐　艳 审判员　*** 二〇二三年一月六日 书记员　*** ***