某某、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣11民终1099号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月4日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，种田，住江西省上饶市广丰区，

委托诉讼代理人：周秋波，江西时空律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月4日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区，

委托诉讼代理人：***，江西洪胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省弋江建筑有限公司，住所地：江西省弋阳县弋江镇志敏大道23号（原建材公司内）。

法定代表人：***，该公司董事长。

原审被告：上饶市广丰区沙田镇沙田村民委员会，住所地：江西省上饶市广丰区沙田镇沙田村村址。

法定代表人：陈达少，该村民委员会主任。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人江西省弋江建筑有限公司、原审被告上饶市广丰区沙田镇沙田村民委员

会身体权纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理,因双方当事人没有提出新的证据,主张新的事实和理由,本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求，1、撤销原审判决，改判被上诉人***和被上诉人江西省弋江建筑有限公司共同承担上诉人***伤残赔偿金、误工、医疗等费用的80%的赔偿责任152,719.76元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院判决适用法律定性错误，上诉人***与***双方是雇佣关系而不是承揽关系；2、原审法院认定事实错误，被上诉人江西省弋江建筑有限公司应负连带赔偿责任；3、原审判决责任分担错误，上诉人***因自身防护不当应承担20%责任，被上诉人***、被上诉人江西省弋江建筑有限公司应承担80%赔偿责任。

上诉人***上诉请求，1、撤销原审判决第一项，并依法改判上诉人***承担20%责任；2、诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：原审法院认定基本事实清楚，但判决划分双方责任明显偏向于被上诉人***。上诉人***不仅没有选任过失，而且被上诉人***发生人身损害完全是其自己没有尽到安全生产注意义务。

被上诉人江西省弋江建筑有限公司答辩称，答辩人不需要承担本案上诉人***任何损失的责任。***所做的砍树工作不属于答辩人承建工程范围内。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计153,986元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：因沙田镇沙田村同心路、府前街道路改造需砍伐路边树木。2016年8月2日，被告***电话约原告到沙田镇协商砍伐树木一事。原告赶到后，经双方协商，被告***将该部分树木承包给原告砍伐，并谈妥了报酬。第二天(8月3日)早上，原告用自己购买的砍伐工具，并雇请汪日光一起砍伐。原告支付汪日光日工资200元，做一天支付一天工资。沙田镇碧石村也因道路扩建，急需砍伐路边树木。经被告***介绍，原告及***在同心路砍了4棵树后，又赶到碧石××××4棵，后原告领取了碧石村支付的工资500元。8月4日早上5点多钟，原告又带汪日光赶到同心路继续砍伐树木。因原告砍下的树枝散落一地，过路人**贵认为原告没有注意防护，而与原告发生争辩，原告即打电话被告***。被告***赶到后，即让一同赶到的电工断电后方便原告砍伐。同时提示原告，要用绳子绑住树枝，以免触碰到低压线。原告拿上绳子绑树枝时，从4--5米的高处跌落。在现场的被告***即将原告送往广丰区人民医院治疗。原告住院34天，用去诊疗费62,135.71元，被告支付58,000元，另向原告支付现金2,000元。诉前原告自行委托广丰区丰溪司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费及”三期”进行了鉴定，该鉴定中心认定，原告构成一个八级伤残，二个九级伤残，后续治疗费为23,300元，误工期为180日，护理期90日，营养期90日。被告***对原告的残疾等级鉴定不服，申请重新鉴定，一审法院委托江西求实司法鉴定中心鉴定，鉴定结果为，原告只构成一个八级伤残。

根据原告的诉讼请求，重新鉴定结论，一审法院对原告的各项费用及损失认定如下：医疗费62,135.71元，后续治疗费23,300元，残疾赔偿金66,834元，护理费8,010元，营养费2,700元，误工费16,020元，交通费1,000元，精神抚慰金9,000元，鉴定费1,900元，合计190,899.71元。

一审法院认为，本案争议焦点是：1、原告和被告***就涉案砍伐树木所形成的法律关系性质，即是雇佣合同关系还是承揽合同关系；2、三被告的责任承担。

关于第一个问题：雇佣关系是指雇员和雇主约定在一定期限内，雇员利用雇主提供的条件(如生产工具)，在雇主的指导、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主给付报酬所形成的法律关系。判断雇佣合同是否存在，应从形式要件和实质要件考虑，形式要件就是看双方有无订立书面雇佣协议或达成口头雇佣协议。实质要件要看双方的权利义务是否为一方提供劳务另一方支付报酬，还要看雇佣期间雇员是否受雇主控制、管理和约束，即是否存在隶属关系，而隶属关系是雇佣关系存在的基础。雇佣关系中未经雇主同意，雇员不得将自己应承担的劳动义务转移给他人承担。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。主要特征是：承揽合同的标的是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果支付报酬；标的物具有特定性；承揽人的工作具有独立性，承揽人应以自己的设备工具、技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥和管理，承揽人自担风险，对工作成果的完成负全部责任。承揽人只要能完成约定的工作成果，并不一定要由承揽人自己提供劳务。本案中，原告和被告***是雇佣关系还是承揽关系没有书面约定。从原告提供的汪日光当庭证言及”领条”，均不能证明其和被告***之间是雇佣关系，被告提供的证人张某、陈某的证言可以证明原告和被告***之间是承揽关系，尽管证人*某所陈述的报酬数额与被告***当庭陈述的报酬数额有出入，但并不影响双方承揽关系的存在；从原告早上5点多就开始工作，且原告在同一天当中，先在被告***这边砍树4棵后，又到碧石村××并××村支付的500元报酬可以看出，原告对其工作时间、工作方式由其自行安排，被告***对原告不存在控制、约束和管理的从属关系，原告的工作具有独立性。原告完成”砍树”任务，即获得报酬，标的物具有特定性，原告提供劳务仅仅是手段或过程；现原告自己提供生产工具，并以每天200元的工资雇请汪日光一同完成砍树这一工作成果，说明原告通过对生产工具的掌控和对*日光的劳务管理来完成约定的工作成果并获得原告的报酬。综上，原告和被告***之间关系更符合承揽关系的法律特征。原告主张与被告之间形成雇佣关系，证据不足，不予采纳。

关于第二个问题。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，作为承揽人的原告，在明知自己不具有高处作业的资质和安全作业条件，在砍树过程中也未尽安全注意义务，造成自身损害，应承担主要责任。一审法院酌定原告对自己的各项损失和费用承担60%的责任。被告***在事故现场提示原告用绳子绑住树枝，免得砍下的树枝触碰到低压线，这是被告***善意提示原告注意安全，并不构成指示过失。但原告在承揽过程中有部分工作属高处作业，根据国家标准《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行的作业均为高处作业，高处作业属于特种作业，从业人员必须具有相应的资质。被告对原告是否有高空作业资质或者安全作业条件，未尽审查义务，在选任上有过失，被告***对原告的损害应承担次要责任。一审法院酌定被告***对原告的各项损失和费用承担40%的责任。庭审中，原告承认其就”砍树”一事，一直是与被告***联系的，被告***也承认其与原告存在承揽法律关系，原告没有证据证明其主张。故被告沙田镇沙田村民委员会和江西省弋江建筑有限公司和原告不存在任何法律关系，对原告的损害也没有任何过错，不应承担赔偿责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、原告***的医疗费62,135.71元，后续治疗费23,300元，护理费8,010元，营养费2,700元，误工费16,020元，交通费1,000元，残疾赔偿金66,834元，精神抚慰金9,000元，鉴定费1,900元，合计190,899.71元。由被告***承担40%，即76,359.9元，被告***已支付60,000元，实际应支付16,359.9元。限被告***在本判决生效后在十日内履行完毕；二、驳回原告要求被告上饶市广丰区沙田镇沙田村民委员会承担赔偿责任的请求；三、驳回原告要求被告江西省弋江建筑有限公司承担赔偿责任的请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1,270元，由原告负担1,100元，被告***负担170元。

二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案中，上诉人***和上诉人***是提供劳务关系还是承揽关系没有书面约定。但根据上诉人***的工作情况及获取劳动报酬的情况可以看出，上诉人***对其工作时间、工作方式由其自行安排，上诉人***对***不存在控制、约束和管理的从属关系，***的工作具有独立性。***完成”砍树”任务，即获得报酬，标的物具有特定性，孙世贤提供劳务仅仅是手段或过程；现***自己提供生产工具，并以每天200元的工资雇请汪日光一同完成砍树这一工作成果，说明孙世贤通过对生产工具的掌控和对*日光的劳务管理来完成约定的工作成果并获得***的报酬。综上，上诉人***和上诉人***之间关系更符合承揽关系的法律特征。上诉人***主张与上诉人***之间形成雇佣关系，证据不足，本院不予采纳。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，作为承揽人的***，在明知自己不具有高处作业的资质和安全作业条件，在砍树过程中也未尽安全注意义务，造成自身损害，应承担主要责任。***对***是否有高空作业资质或者安全作业条件，未尽审查义务，在选任上有过失，***对***的损害应承担次要责任。上诉人***承认其就”砍树”一事，一直是与上诉人***联系的，***也承认其与***存在承揽法律关系，***没有证据证明其与被上诉人江西省弋江建筑有限公司和原审被告沙田镇沙田村民委员会存在任何法律关系，亦没有证据证明被上诉人江西省弋江建筑有限公司对损害的发生有任何过错，故对上诉人***要求被上诉人江西省弋江建筑有限公司承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,770元，由上诉人***承担1,270元，由上诉人***承担500元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年七月六日

书记员***