***与***、南京第一建设事务所有限责任公司合伙协议纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

（2016）苏03民终757号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月3日生，汉族，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：***，女，1962年8月15日生，汉族，住徐州市泉山区，系***之妻。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月10日生，汉族，住徐州市*龙区。

委托诉讼代理人：***，女，1971年3月13日生，汉族，住徐州市*龙区，系***之妻。

被上诉人（原审被告）：南京第一建设事务所有限责任公司，住所地南京市秦淮区洪武路336-348号8楼。

法定代表人：*家涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人***、南京第一建设事务所有限责任公司（以下简称南京第一建设事务所）合伙协议纠纷一案，不服徐州市*龙区人民法院（2015）*民初字第2532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人南京第一建设事务所的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向其支付监理项目的业务费及相应的利润，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、***与***签订的《合作协议书》真实有效，且已实际履行。***有南京第一建设事务所的授权并独立核算承包监理项目，***具有监理技术、能力和资格，双方具备合作的条件和基础。在《合作协议书》签订后，***参与了铜山区第七期保障性住房二标段、新城区新元大道初级中学、三环东路景观绿化工程（1-4及5-7标段）等项目的监理工程的投标，为工程监理的中标提供了技术性劳务，并承担这些项目的监理人员，***已经实际履行了自己的义务。2、一审法院对*东平提交的证据未作评判，认定事实存在矛盾。对已经生效的文书所确认的事实进行了否定，对同一法律事实作出了相反的裁判结果；3、***与***之间合伙关系成立，即便***没有资金的投入，但所提供的技术性劳务亦应视为投入，可以参与利润分配。而且***在参与项目的经营中提供车辆供其使用，所有开支都是***自行承担，亦是投入。4、南京第一建设事务所提交的证据，能够证明***与南京第一建设事务所存在经济关系，但却并未支付***任何报酬。

***辩称，1、协议是存在的，但该协议系两个自然人之间签订的框架性合作意向，不具备实施的条件和要素；2、一审法院认定***没有出资和实际投入是正确的，对于证据采信及事实认定亦是准确的。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

南京第一建设事务所辩称，认可***的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、***按照协议约定向其支付铜山区第七期保障性住房二标段监理工程、三环东路绿化（1-4）标段及（5-7）标段监理工程的业务费621930元，以及这两个监理工程和新元大道初级中学监理工程经营利润的40%；2、南京第一建设事务所承担连带责任；3、诉讼费由***及南京第一建设事务所负担。

一审法院认定事实：***与***曾是有同乡和同事关系背景的朋友。***具有国家注册设备监理工程师任职资格，*同全具有国家注册监理工程师和一级建造师任职资格，任职于南京第一建设事务所。2013年初，经南京第一建设事务所授权，***负责该公司在徐州地区监理项目的投标、经营和工程管理工作。为拓展业务，***主动邀请***对其工作给予帮助。***接受了邀请并在本市新城区新元大道初级中学、铜山区第七期保障性住房和玉带大道拓宽等建设项目监理工程的投标工作中，为***提供了业务咨询、信息采集、报价分析等帮助。***也因此给付了***劳务报酬3万元。2013年8月，在***提议下，***与***草签了《合作协议书》一份，内容为：经双方协商，双方合作项目，除业务费按10%的监理费外，投入和利润按6（***）：4（***）承担。2013年10月***将自己的相关资质注册于南京第一建设事务，此后与***为徐州地区监理工程的经营管理权问题发生矛盾。2013年12月22日，经同乡***调解和彼此协商，***向***出具了书面承诺“新原路中学项目业务费128000元，春节前付一半，剩余部分半年内支付完毕”。双方均表示在承诺的款项给付之后，彼此之前的纠纷全部了结。因***没有按承诺履行，***于2014年2月依据前述《合作协议》和书面“承诺”向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后认为《合作协议书》没有对合作项目、出资形式、彼此职责等内容进行明确，不能作为***取得报酬的依据，但*同全的书面承诺是其全面衡量***提供的帮助并经充分协商后作出的，是真实意思表示，可以作为确认双方债权债务数额的依据。遂作出（2014）*民初字第607号民事判决，判令***给付***劳务费128000元。***不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。***在判决生效后已履行了给付义务。

一审法院认为，本案双方当事人争议的主要问题，一是***的起诉是否违反民事诉讼中的“一事不再理”原则。二是***与***签订的《合作协议书》是否已实际履行，***能否以该协议的约定请求获取业务费和分配监理工程利润。关于民事诉讼中“一事不再理”原则，系指同一当事人就同一法律关系提出同一的诉讼请求。根据这一标准对比本案和（2014）*民初字第607号案件，虽然两起案件在主体和***主张的事实理由方面存在相同或部分相同之处，但两案的诉讼请求却不相同。因此，***提起本案诉讼不违反“一事不再理”的民事诉讼原则。***、南京第一建设事务所关于***系一案二诉的抗辩意见，不能成立，不予支持。关于第二个争议的问题，首先，（2014）*民初字第607号案件中已经查明***与***签订的《合作协议书》是两个自然人个人之间订立的协议，且没有对合作项目、出资形式、彼此职责或权利义务进行明确，并认定该《合作协议书》不能作为***取得报酬的依据。其次，在本案中，***亦不能提供证据证明在其主张的监理工程中其具体所做的工作和投入的方式及内容。第三，***的“承诺”虽然在字面上仅涉及新元中学项目，但“承诺”给付的128000元既不是履行双方合作协议的行为，也不是单单针对***在新元中学项目监理工作中的付出所给付报酬，而是对***此前给予其业务工作的所有帮助行为的有偿答谢。对此，（2014）*民初字第607号判决书已予以论述和认定。基于以上事实情况，应当认定***与***签订的《合作协议书》仅是双方合作的一个意向性的框架协议，而且该协议内容因双方随后争夺徐州地区监理工程经营管理权这一矛盾发生而没有得到进一步的细化，也没有得到实际履行。此外，从***在“承诺”中未提及新元中学监理工程的利润分配，而***对此亦没有提出疑议的情形，亦可佐证以上事实。因此，***主张***应按照合作协议的约定支付业务费和分配监理工程利润的请求，无充分事实和法律依据，不予支持；***要求南京第一建设事务所承担连带责任同样无事实和法律依据，亦不予支持。遂判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10020元，由***负担。

本院二审期间，上诉人***向本院提交了下列证据：1、***注册设备监理师职业资格注册登记卡一份，拟证明其于2013年6月供职于南京第一建设事务所；2、***出具的书面证人证言一份，拟证明《合作协议书》实际履行，***对涉案项目的中标起了重要的作用，且***书写的《承诺》未涉其他项目；3、***与南京第一事务所于2014年8月17日签订的《监理成本独立核算协议书》一份，拟证明南京第一事务所系采用项目独立核算的形式，亦与***自述管理费系16%相吻合，***本人承认该项目系独立核算；4、三环东路绿化（1-7）标段及新元路中学项目的竣工验收证明各一份，拟证明涉案工程项目已经竣工。

被上诉人***质证认为，1、对该注册登记卡的真实性无异议，但在南京第一事务所登记的时间要晚一些；2、对于书面证言，由于**新本人未到庭，对真实性不予认可，且该证人证言与**新在（2014）*民初字第607号案件中提交的说明相矛盾；3、独立核算协议书系***与南京第一事务所签订，与本案没有关联性；4、竣工验收证明的真实性待查，且工程是否竣工验收与***无关。南京第一建设事务所认同***的质证意见。对上诉人***提供的上述证据，本院将结合案件其他证据予以综合判断。

本院认为，一、关于《合作协议书》是否已实际履行，***应否承担责任的问题。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行义务。本案中，***与**全签订涉案《合作协议书》，但从该《合作协议书》的内容来看，双方并未明确约定合作具体项目、出资方式、权利义务负担等合同基本要素内容，对业务费负担形式及主体、合作方式、支出及利润分配等具体内容亦不明确具体，现双方对该《合作协议书》亦不能达成补充协议，故不能直接依据涉案《合作协议书》作为***主张报酬的依据。

对于《合作协议书》是否实际履行的问题。***主张，在双方《合作协议书》签订后，***即参与了铜山区第七期保障性住房二标段、新城区新元大道初级中学、三环东路景观绿化工程（1-4及5-7标段）等项目的监理工程的投标，为工程监理的中标提供了技术性劳务，并担任这些项目的监理人员，***已经实际履行了自己的义务，协议已经实际履行。本院认为，首先，***主张的上述工程项目是否为涉案《合作协议书》约定的项目并不确定。虽然上述工程项目的监理合同产生于双方《合作协议书》签订之后，但上述工程项目的监理人均为南京第一建设事务所，***主张***与南京第一建设事务所就上述工程项目采用独立核算的结算方式，***为实际挂靠人，但就其主张并未提供充分的证据予以证明，***与南京第一建设事务所对此亦不认可，本院对此不予采信。其次，***担任上述部分工程项目的监理人员并不代表协议的实际履行。***于2013年将其设备监理师执业资格注册于南京第一建设事务所，并就职于南京第一建设事务所，上述监理工程项目亦发生于***就职期间，其担任上述工程项目的监理人员具有合理基础，并不能据此认定其担任监理人员视为其协议的履行。

***二审期间提交**新的书面证言，与**新在（2014）*民初字第607号案件提交的情况说明相矛盾，且***亦未到庭接受质询，故对**新的证言本院不予采信；对于双方提供的录音材料，亦无法直接认定双方已履行合作协议约定的内容。***经南京第一建设事务所授权，负责该公司在徐州地区监理项目的投标、经营和工程管理工作。不可否认，***在此期间为***提供了业务咨询、信息采集、报价分析等帮助，但***亦为此支付了相应的报酬，对于***所主张的技术性投入，其亦无法明确、具体。***提供的相关证据，不足以认定《合作协议书》与涉案监理工程具有关联性，亦无法证明《合作协议书》已实际履行，一审法院未予支持，并无不当。

二、关于南京第一建设事务所应否承担相应责任的问题。由于《合作协议书》系***与***签订，基于合同相对性的原则，***在主张相关履约问题时原则上仅能向合同的相对方主张。在南京第一事务所并非合同一方当事人的情况下，***主张南京第一事务所承担连带责任，本院不予支持。在上述工程项目监理中，***担任部分工程项目的监理人员，其与南京第一建设事务所关于监理人员的劳务报酬问题可另行解决。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10020元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长费蜜

代理审判员***

代理审判员*洋

二〇一七年十月二十四日

书记员***