***、天津市顺成达建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津02民终6571号

上诉人（原审原告）：***（曾用名孙龙），男，1975年8月3日出生，汉族，农民，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：陈涛，天津勤达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市顺成达建筑装饰工程有限公司，住所地天津市西青区西营门街小稍直口村长江凯华装饰城Ｅ区10号房间。

法定代表人：王培培，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司工程部管理员。

被上诉人（原审被告）：天津铁道职业技术学院，住所地天津市河北区建昌道21号。

法定代表人：于忠武，该院院长。

委托诉讼代理人：柏明利，男，该院基建办主任。

被上诉人（原审被告）：郭玉辉，男，1977年8月13日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。

被上诉人（原审被告）：张建隆，男，1975年11月25日出生，汉族，天津市公交一公司司机，住天津市东丽区。

上诉人***因与被上诉人天津市顺成达建筑装饰工程有限公司（以下简称顺成达公司）、天津铁道职业技术学院（以下简称铁道学院）、郭玉辉、张建隆建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院(2019)津0105民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈涛、被上诉人顺成达公司的委托诉讼代理人**、被上诉人铁道学院的委托诉讼代理人柏明利、被上诉人郭玉辉、被上诉人张建隆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部一审诉请或发回重审；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：涉诉工程存在增项是客观事实，一审法院对该事实未予审理，应属事实认定不清。一审法院在查明被上诉人郭玉辉、张建隆借用资质，违法转包后仍认定相关《授权委托书》及《协议书》的效力，实属适用法律错误，上述协议均应认定无效，被上诉人顺成达公司的付款行为亦为无效，仍应承担给付责任。一审法院在明知上诉人系实际施工人的情况下，未切实调查工程施工状况，即判断上诉人对其作为唯一实际施工人举证不足，实属事实认定有误。发包人即被上诉人铁道学院应在未付款范围内承担给付责任，不能因未结算就免除其给付义务。故请求二审法院判如所请。

顺成达公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。

铁道学院辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。

郭玉辉辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。

张建隆辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令顺成达公司向***支付工程款754954.2元；2.判令铁道学院在未支付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带付款责任；3.判令郭玉辉、张建隆对第一项诉讼请求承担连带付款责任；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月17日，铁道学院与天津国际招标有限公司向顺成达公司出具《成交通知书》，旨在告知顺成达公司，其在天津铁道技术职业学院高铁综合实训基地高站台及检修坑工程（项目编号：0615-174117070444）的竞争性磋商采购中获得磋商成功，成交金额1386500元。2017年7月18日，铁道学院（发包人）与顺成达公司（承包人）签订了《天津市建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：天津铁道技术职业学院高铁综合实训基地高站台及检修坑，工程地点：天津市河北区建昌道21号，合同工期：2017年7月19日-2017年9月18日，共61天，合同价款1386500元。合同由双方加盖公章。该合同专用条款对工程款（进度款）支付进行了约定：工程竣工验收合格后，2018年6月30日前支付成交价格的90%，保留10%的质量保证（保修）金，待工程交付使用质保期到期后清算。其中附件三《房屋建筑工程质量保修书》对于工程质量保修期约定如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为二年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热及供冷系统为二个采暖期、供冷期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2017年7月18日，顺成达公司与郭玉辉签订《授权委托书》，顺成达公司委托郭玉辉以顺成达公司的名义办理天津铁道技术职业学院高铁综合实训基地高站台及检修坑工程项目，投标、洽谈签订施工合同、工程施工和工程结款的相关事宜。委托权限自授权之日起至工程竣工验收合格结清工程款日及结清关于本工程项目所花费的材料、劳务等费用后止。落款处由顺成达公司盖公章和法人章，由郭玉辉签字捺手印。2017年7月20日，郭玉辉与张建隆签订《协议书》，协议约定，郭玉辉向张建隆借调民工及工程技术人员来协助完成天津铁道技术职业学院高铁综合实训基地高站台及检修坑工程，工期为两个月，由张建隆代为管理；该项目总费用为880000元，包括关于本项目的所有工作内容（材料费、人工费及其它一切费用），此外郭玉辉无需再向张建隆支付任何费用；付款方式：竣工验收合格后，待甲方支付款项后支付张建隆90%，保留10%的质量保证金，待工程交付使用质保期到期后付清。2018年5月17日，该工程验收合格。2018年5月30日，铁道学院将90%工程款即1247850元通过其名下建设银行账号12×××42支付给顺成达公司名下天津银行账号10×××53，尚欠10%质量保证（保修）金即138650元未付。2018年6月6日，郭玉辉在向顺成达公司出具的农行卡复印件上，手写记录有：2018年6月6日转账金额1950240元，含①其他项目50%款896500元，本次项目90%款1247850元，共计2144350元；②本次项目款为1386500元，（管理＋税金）：1386500×14%＝194110元；③进账2144350元-税金194110元＝1950240元。同日，顺成达公司通过其员工**名下邮政储蓄银行账号62×××18向郭玉辉名下农业银行账户62×××77转账1950240元。该笔款项顺成达公司解释为：涉及到涉诉工程的款项为1053740元。

庭审中，郭玉辉与张建隆均认可根据《协议书》的约定，郭玉辉将90%工程款即792000元转账张建隆。

2018年6月26日，***名下农行账号62×××73收到由王卫东名下账号62×××79支付的200000元。2018年8月6日和2018年8月20日，张建隆通过其名下账号62×××71分两次向***名下农行账号62×××73转账共计200000元。

庭审中，***自述，***是通过郭玉辉的朋友张建隆介绍认识郭玉辉，再经郭玉辉承接顺成达公司承接的铁道学院建设涉案工程项目，***自认为其与顺成达公司之间是建设工程施工关系。该工程的实际施工人是***，全部工程由***实际施工完成。2018年8月20日张建隆向***转账100000元，以及2018年8月6日向***转账的100000元属实。对于张建隆2018年2月14日向王红彬转账的问题，施工中有王红彬这个人，是有这笔转账存在。上述款项只是经张建隆之手支付的工程款，并不能证明该工程系张建隆施工的。***主张其是涉诉工程唯一的实际施工人，***提交《工程竣工验收报告》、竣工验收文件、施工图纸、付款凭证、收到工程款的转账记录、工程量清单、增项清单、施工过程中增项的明细单、混凝土的验收抽检单、证人宁某的证言、***在施工现场的照片等证据证明。关于其提交的《工程竣工验收报告》中施工单位负责人一栏有王庆的签字问题，***称竣工验收及交工均系***完成，***不认识王庆。***自认王卫东是张建隆的朋友。王卫东管给工人开某。张建隆曾经在干活时找王卫东帮忙，王卫东给***找的工人，负责刮腻子和装修的活，发工资时***负责签字。***就其向王卫东找的工人支付工程款的主张未提交证据证实。***主张就涉案工程向郭玉辉和张建隆报价950000元，工程项目的施工工程量表是从郭玉辉处取得，郭玉辉和张建隆否认，***未提交证据证实。***的证人宁某是《工程竣工验收报告》中施工单位负责人一栏的签字人，其证言内容：铁路学院涉诉工程是2017年7月23日开工，2017年7月十几号原告打电话找证人帮忙干这个活，原告给证人开某。2017年7月23日开工，证人和原告都住工地，证人在工地住了两个月，原告住了一个月，证人管某上的事。证人在工地盯到2017年11月底，有些装饰工程因为气温低干不了，就等过了年，他们找了王工给盯着，有事给证人打电话，验收是5月份验收。经询问证人对其所讲的王工是谁找来的，证人称不清楚。证人讲不认识王庆，不知道王工是不是王庆。张建隆与***没有签订有关施工合同或书面协议。顺成达公司否认其与***间是施工合同关系。郭玉辉否认将工程项目交给***实际施工。顺成达公司、郭玉辉、张建隆均不认可***提出的涉诉工程价款以及增项部分的量及金额，不认可***对整个涉诉工程实际施工。铁道学院提出未与***签订任何合同或协议，与***不存在合同关系，***所述增项部分金额是***单方提出，没有经过铁道学院认可、签证，要求驳回***的全部诉讼请求。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。铁道学院与顺成达公司系建设施工合同关系，铁道学院系发包方，顺成达公司系承包方，二者签订的《天津市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，一审法院确认合法有效。***主张其与顺成达公司是建设施工合同关系，然并未与顺成达公司签订施工合同，顺成达公司以未将涉诉工程发包或转包给***，未就该工程向***支付工程款400000元进行抗辩，否认其与***间是施工合同关系。***又主张顺成达公司委托郭玉辉组织涉诉工程的施工活动，经张建隆介绍，郭玉辉将工程项目交给***实际施工，郭玉辉否认将工程项目交给***实际施工，并提交其与张建隆间的《协议书》证明其将工程项目交给张建隆实际施工的事实，张建隆认可其与郭玉辉间的《协议书》。***未提交证据证明其与顺成达公司是施工合同关系及郭玉辉将工程项目交给***实际施工，对其主张一审法院不予采信。***主张工程项目名称为高铁综合实训基地高站台及检修坑工程，该工程项下的全部施工均系***实施完成，***是唯一的实际施工人，根据***提交的证据，从宁某的证言中可以看出，***在施工工地住了一个月，宁某也不知道所谓的“王工”是谁，是谁找来的。***陈述不认识王庆，结合郭玉辉和张建隆在庭审中的陈述，可以认定***是实际施工人之一，但不足以证明涉诉工程项下的全部施工均系***实施完成。***基于其与顺成达公司是建设工程施工合同关系向四被告主张工程款，但不能举证证明这种关系的存在，亦不能提交足够的证据证实该工程项下的全部施工均系***实施完成，对***的诉讼请求，一审法院依法不予支持，待有证据后可另行解决。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决:“驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费11350元，由原告***负担。”

二审审理中，上诉人提交其名下的尾号为8173的农业银行卡明细，拟证明上诉人在施工过程中有转账支付工人工资的情况。各被上诉人对该材料的真实性并无异议，但不认可其关联系及证明目的。经合议庭评议认为，该材料不属于二审新证据的范畴，本院对此不予采信。其他当事人未向本院提交新证据。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、***是否是涉诉工程的唯一实际施工人；2、涉诉工程工程价款为何，增减项目为何，具体工程款数额为何；3、顺成达公司应否承担付款义务；4、铁道学院是否应在其未付工程款范围内承担连带给付责任；5、郭玉辉、张建隆应否承担全部未付工程款的连带责任。***主张其是涉诉工程的唯一实际施工人，张建隆仅为工程介绍人，但根据庭审申述以及在案证据，***及张建隆均认可张建隆曾经给付土建部分实际施工工人王红彬工程款，在***以王卫东的车抵押100000元用以支付欠款后，亦由张建隆替其还款，而王卫东系张建隆的监督工程施工人员，***对于王卫东部分参与工程施工监督亦表示认可，综合以上情况，本院认为，如张建隆仅系介绍人，按照工程惯例，其仅应在收取工程款后扣除相关介绍费，再将相关工程款给付实际施工人，亦不应参与工程施工或实际给付工程款，但在本案中张建隆对于工程施工及给付款均有参与，而有部分给款在发包方即铁道学院实际给款之前，且其自述在《工程竣工验收报告》中施工方签字的“王庆”即为王卫东，***对此虽不予认可，但亦表示“王庆”并非其所属人员，亦不了解该人具体身份。上述情况与***主张其系涉诉工程唯一实际施工人有悖，现***无法向本院充分举证证明其系该涉诉工程的唯一实际施工人，其该项上述主张，理据不足，本院不予支持。关于工程款的数额、工程增减项及相关给付问题，庭审中，顺成达公司及铁道学院均表示相关审计工作已经结束，近期会进行结算，但就工程增减项价款问题，并非如***自述的190000余元，而仅为100000元左右，***关于工程增项的计算并未经过被上诉人中任何一方的认可，故本院对此不予采信。且因***无法充分举证证明其是涉诉工程的唯一实际施工人，其与张建隆之间的工程价款对账并未进行，相关工程款给付应待双方对账完毕后再行主张。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11350元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟夏

审判员　　曹静

审判员　　庞艺

二〇一九年十月二十八日

书记员　　穆艺