某某、乐清市岭底乡港盛村村民委员会建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终4399号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年6月7日出生，汉族，住乐清市。

委托诉讼代理人：陈乐丹，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乐清市岭底乡港盛村村民委员会，住所地乐清市岭底乡港盛村，统一社会信用代码54330382ME3474528R。

法定代表人：邵壮相。

上诉人（原审被告）：乐清市岭底乡港盛村股份经济合作社，住所地乐清市虹桥镇飞虹大道凰岙路口，统一社会信用代码N2330382MF078353X8。

法定代表人：邵壮相。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈炳喜，男，汉族，1969年8月12日出生，住浙江省乐清市。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈茂余，男，汉族，1955年3月15日出生，住浙江省乐清市。

被上诉人（原审原告）：乐清市百安居门窗有限公司，住所地乐清市淡溪镇里岙村，统一社会信用代码91330382329826027H。

法定代表人：赵百灶，总经理。

委托诉讼代理人：王淑贤，浙江浙杭（乐清）律师事务所律师。

原审被告：东大建设集团有限公司，住所地乐清市乐成街道西金路88号，统一社会信用代码91330382145501260L。

法定代表人：谷乐江，总经理。

原审被告：支炳义，男，1962年11月16日出生，汉族，住乐清市。

委托诉讼代理人：陈乐丹，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。

上诉人***、上诉人乐清市岭底乡港盛村村民委员会（以下简称港盛村村委会）、上诉人乐清市岭底乡港盛村股份经济合作社（以下简称港盛村经合社）因与被上诉人乐清市百安居门窗有限公司（以下简称百安居公司）及原审被告支炳义、东大建设集团有限公司（以下简称东大公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***未在规定的期限内缴纳二审诉讼费，依法按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。

上诉人港盛村村委会、港盛村经合社上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、港盛村村委会、港盛村经合社并非本案适格主体。港盛村村委会、港盛村经合社与百安居公司之间不存在事实上、法律上的合同关系，也并非本案诉争合同纠纷的相对方，原判认定港盛村村委会、港盛村经合社为本案适格主体错误。二、港盛村村委会、港盛村经合社与实际施工方***的代建工程款已经结算且已支付完毕，并未拖欠***代建工程款。合同约定5号楼总造价为1870万元，现已支付2063万元，故港盛村村委会、港盛村经合社不应承担任何法律责任。

百安居公司答辩称：一、***与百安居公司法定代表人之间的通话录音中***明确表示其挂靠于东大公司。另，港盛村村委会、东大公司与***签订的《协议书》也可以证明***是五号楼的实际承包人。二、港盛村村委会、港盛村经合社与百安居公司虽然不存在合同关系，但港盛村村委会系案涉项目的发包人，其未提供任何证据证明与***已经结算工程款并已支付完毕。***一审庭审中也承认双方之间并未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付款工程范围内对实际施工人承担责任。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。

***、支炳义、东大公司对港盛村村委会、港盛村经合社未发表意见。

百安居公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令***、支炳义支付百安居公司工程款695557.8元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至判决确定履行之日止）。2.判令港盛村村委会对上述款项在其欠付的工程款范围内承担付款责任。3.判令本案诉讼费由***、支炳义、港盛村村委会承担。后百安居公司以港盛村村委会辩称村里的经济经营等职责由港盛村合作社负责为由，申请追加港盛村经合社为被告，并将诉讼请求变更为：1.判令***、支炳义支付百安居公司工程款302958.867元及利息损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止）。2.判令东大公司对第一项请求承担连带清偿责任。3.判令港盛村村委会、港盛村经合社对上述款项在其欠付的工程款范围内承担付款责任。4.判令本案诉讼费由***、支炳义、东大公司、港盛村村委会、港盛村经合社承担。

原审法院认定：2013年1月29日，***以石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程项目部的名义与珠璋村分别作为乙方、甲方签订《工程代建合同》，内容为：“由于种种原因，新邦建筑公司放弃珠璋村移民工程5号楼的承建权，现珠璋村委托石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程项目部代建，双方经协商达成以下内容：一、合同总价：2460万元，甲方不需要税票，如需要纳税由乙方负责，其中地下室部分总价590万元，地上部分总价1870万元。二、质量标准：合格。三、付款方式1.预付款300万元，合同签订后三天内支付，每期进度款，按比例扣除预付款后，结付给乙方。2.工程进度款：①地下室部分：a.桩打好付地下室部分总价的25%；b.土方开挖完成付地下室部分总价的5%；c.底板完成付地下室部分总价的20%；d.地下室顶板完成付地下室部分的总价20%;e.安装完成时付地下室部分总价的15%；f.粉刷完成时付地下室部分总价的5%；g.验收后付地下室部分总价的5%②地上部分：a.一层现浇板完成付地上部分总价的10%；b.以后每完成一层现浇板工作付地上部分总价的5%；c.填充墙完成时付地上部分总价的10%；d.安装粉刷完成一半时付地上部分总价的10%；e.安装粉刷完成时付地上部分总价的10%；验收后付地上部分总价的5%。四、有关施工的手续……”该合同乙方落款处由***签名并加盖“珠璋村农房集聚二期工程项目部合同专用章”。对案涉5号楼工程，乐清市岭底乡珠璋村村民委员会与东大公司分别作为发包人、承包人签订了《建设工程施工合同》，该合同未载明签订日期。2014年9月9日，***、支炳义以东大公司珠璋二期工程项目部的名义与百安居公司分别作为发包单位（甲方）、承包单位（乙方）签订《铝合金门窗工程承包合同》，约定：“甲方将铝合金门窗工程制作与安装业务包工包料的方式发包给乙方。一、工程名称：石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程。二、工程地点：石帆街道东朴湖村。三、铝合金门窗面积约7000㎡结标以实际施工面积为准。四、承包方式：包工包料，自负盈亏。五、承包内容及要求……六、承包单价及付款方式：1.断桥隔热铝合金推拉窗断桥隔热铝合金低辐射中空玻璃门窗每平方485元，如果增加钢化玻璃每平方增加20元。平开窗钢化玻璃每平方560元，断桥隔热推拉门和平开门钢化玻璃每平方均510元（以制作门窗实际面积结算）……3.乙方施工铝合金外框安装期，甲方每月按乙方进度总额支付25%给乙方，乙方施工门窗内推及玻璃期甲方每月按乙方进度总额支付50%给乙方。铝合金门窗内外打胶及检查完成后，甲方支付总额5%给乙方，铝合金门窗全部完成经有关部门验收合格后甲方再支付给乙方10%，甲、乙双方核对工程量提供有关检查资料后一个月内再支付给乙方8%，剩余2%保修金，2年到甲方付清保修金给乙方（保修金不计息）。七、工程质量……”该合同甲方落款处由***、支炳义签名并加盖“珠璋村农房集聚二期工程项目部合同专用章”。现百安居公司已经完成上述工程施工，且该工程已经交付使用。2015年12月9日，芙蓉镇人民政府印发《芙蓉镇人民政府关于要求协调解决珠璋村移民住宅项目5号楼工程相关问题的请示》，其中提到“5号楼及地下室工程一期内根本无法施工，须与珠璋村移民住宅项目二期工程6号楼同步施工……已在一期工程内招标的5号楼工程不能重复组织招标，工程实际却已由东大公司承建……工程中标单位为浙江新邦建筑有限公司，施工单位却为东大公司，影响了相关手续的正常办理。”乐清市人民政府就上述问题于2015年12月18日召开会议，形成的[2016]48号专题会议纪要载明“同意芙蓉镇珠璋村山老区移民基建项目一期工程予以调整总平……补办5号楼施工许可证，同时施工单位更改为东大公司……5号楼根据实际施工情况，纳入芙蓉镇珠璋村山老区移民基建项目二期工程一期进行竣工验收……”2019年5月20日，乐清市人民政府印发《关于同意岭底乡村规模优化调整方案的批复》，批复撤销上岙村、南山庵村、珠璋村、新丰村，合并设立港盛村。另查明：1.诉讼过程中，百安居公司、***表示珠璋村农房集聚二期工程项目部系将5号至10号楼共6栋楼的铝合金门窗工程发包给百安居公司。本案中百安居公司主张的系5号楼的工程款。由于6号至10号楼与5号楼发包人不同，百安居公司就6号至10号楼的工程款已另案主张。2.诉讼过程中，***、支炳义均表示支炳义并非承包人，***另表示因项目部人手不够，支炳义是其叫来帮忙的。3.诉讼过程中，百安居公司、***、支炳义均表示案涉5号楼工程已竣工验收合格，并已交付使用。4.诉讼过程中，百安居公司与***于2020年4月21日对百安居公司承包的案涉工程5号楼铝合金门窗工程的实际施工面积进行测量，并按《铝合金门窗工程承包合同》约定的单价对百安居公司工程款进行结算为722958.867元，由***在《珠璋商品房5号楼结账清单》上签名并按指印，百安居公司法定代表人赵百灶在该清单上签名并加盖百安居公司公章予以确认。5.关于案涉5号楼工程百安居公司已收到的工程款金额问题，百安居公司确认收到港盛村村委会支付的5号楼工程款7万元，该7万元是***让百安居公司去村里拿的，百安居公司不清楚该7万元是支付5号至10号楼中哪一栋楼的工程款。百安居公司另确认收到其余工程款245万元（其中项目部财务转账支付232万元，案外人管林峰支付13万元），开具的发票名称为东大公司。百安居公司收到上述工程款共252万元，平摊后每栋楼付工程款42万元。***表示东大公司向百安居公司支付的245万元系5号至10号楼的工程款，按6栋楼平摊后东大公司向百安居公司支付每栋楼的工程款为40.83万元，加上港盛村村委会已付的5号楼工程款7万元，百安居公司共收到5号楼工程款为47.83万元。6.关于工程款如何支付问题，***表示款项由业主汇至东大公司账户，东大公司汇至***账户，由***汇至项目部财务处，财务将款项支付出去。

原审法院认为，关于***与东大公司之间是否系挂靠关系的问题。百安居公司提供电话录音，电话录音中***在百安居公司法定代表人询问其“5号楼到底是不是挂东大”时，回答“5号楼挂也挂东大，不挂东大怎么建得起来”，在百安居公司询问其“5号楼挂也挂东大，包是你包的？”时，回答“是”，以证明***与东大公司之间系挂靠关系。***对该证据真实性无异议，但认为自己是为东大公司打工的，与东大公司不存在挂靠关系。***提供东大公司东大集字[2012]30号文件即《关于成立石帆街道东朴湖农房集聚建设项目项目部》，内容为“经集团公司董事会研究决定，成立乐清市石帆街道东朴湖农房集聚建设项目项目部，同时任命***同志为该项目部负责人，全权负责该项目的所有事项”，以证明***系乐清市石帆街道东朴湖农房集聚建设项目项目部负责人。百安居公司对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份文件是报送给乐清市新农村建设投资集团有限公司，并非本案的发包人。***在电话录音中确认5号楼系其承包，其与东大公司之间系挂靠关系，而在本案中对该挂靠关系予以否认，且***并未就其矛盾陈述在本案中作出合理解释，结合***在涉案工程施工过程中以项目部负责人的身份对外签订合同，以及***所称的东大公司将收取的工程款转入***账户，其再通过项目部财务对外付款的情况，可以认定***以实际施工人身份参与涉案工程施工、管理，故对***借用东大公司资质承接案涉5号楼工程的事实，予以认定。***借用东大公司资质承包涉案工程后，将铝合金门窗制作和安装业务分包给百安居公司施工，双方签订的《铝合金门窗工程承包合同》无效。但百安居公司已经完成施工，百安居公司与***就工程款已经进行结算，且案涉工程已交付使用，百安居公司有权参照合同约定要求实际施工人***支付工程价款。合同中约定“剩余2%保修金，2年到甲方付清保修金给乙方”，百安居公司未提供证据证明该2%保修金的付款条件已成就，其对该部分工程款可待付款条件成就后另行主张。现百安居公司就5号楼铝合金门窗工程有权主张的已到期工程款为708499.69元（722958.867元×98%）。关于百安居公司已收到的5号楼工程款数额问题。对港盛村村委会支付的7万元，百安居公司原诉讼请求中的工程款金额中系将该7万元从5号楼工程款中扣减计算得出，第一次庭审中亦明确表示该7万元是支付给5号楼的，现百安居公司主张该7万元分摊到5号至10号楼，缺乏依据，不予确认，故该7万元应认定为百安居公司已收到的5号楼门窗工程的工程款。对百安居公司收到的其余工程款245万元，百安居公司与***均确认分摊到5-10号楼，予以确认，每栋楼已付工程款为408333.33元（2450000元÷6）。故***就案涉5号楼门窗工程已付百安居公司工程款为478333.33元（408333.33元+70000元），尚欠百安居公司工程款为230166.36元（708499.69元-478333.33元）。***至今未付清该笔工程款，其依法应向百安居公司支付占用资金期间的利息损失。现百安居公司要求***支付工程款302958.867元及从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，对其中工程款230166.36元及利息损失的诉请，有事实与法律依据，予以支持。对超出部分的诉请，缺乏依据，不予支持。支炳义虽在案涉《铝合金门窗工程承包合同》上签字，但百安居公司并无证据证明支炳义与其他当事人之间的法律关系，故百安居公司对支炳义的诉请，缺乏依据，不予支持。东大公司系***的挂靠单位，于2012年12月30日出具东大集字[2012]30号文件，任命***为案涉项目部负责人，全权负责该项目的所有事项。***于2014年9月9日以东大公司珠璋二期工程项目部名义与百安居公司签订了《铝合金门窗工程承包合同》，并加盖“珠璋村农房集聚二期工程项目部合同专用章”，故该份合同产生的民事责任及于东大公司。东大公司应就***的本案债务对百安居公司承担连带付款责任。珠璋村村民委员会系案涉5号楼工程的发包方，因其未提供证据证明就案涉工程已经与建设单位进行结算，也无证据证明其已经支付全部工程款，故应在欠付东大公司工程款的范围内承担付款责任。因上岙村、南山庵村、珠璋村、新丰村撤并为港盛村，珠璋村村民委员会的权利义务由港盛村村委会享有和承担，而港盛村的资产由港盛村经济合作社掌管，故港盛村村委会和港盛村经合社应在欠付工程款范围内共同承担付款责任。东大公司、港盛村村委会、港盛村经合社经合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、***应偿付百安居公司工程款230166.36元及利息损失（利息损失以工程款230166.36元为基数自2020年1月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。二、东大公司对上述第一项债务承担连带付款责任。三、港盛村村委会、港盛村经合社在欠付东大公司工程款范围内对上述第一项债务承担付款责任。四、驳回百安居公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5844元，由百安居公司负担1092元，由***、东大公司、港盛村村委会、港盛村经合社负担4752元。

上诉人港盛村村委会、港盛村经合社在二审审理过程中向本院提供了如下证据：1、领款收据、借款申请、进账单、收款收据，以证明港盛村村委会、港盛村经合社已向***支付工程款1932.135万元（包括100万元借款）。2、工程代建合同；3、协议书，证据2、3共同证明港盛村村委会、港盛村经合社与***存在合同关系，与百安居公司不存在合同关系。

被上诉人百安居公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议。1、借款申请100万，上诉人称该款抵作工程款，但从借款申请中看出工程总造价为9200多万元，但涉案5号楼的造价代建合同上明确金额为2400多万元，两者不是同一工程，无法相抵。2、上诉人提交的票据总金额大约三百万元，并没有上诉人所称近2000多万元，且票据中存在多张重复计算。2018年7月16日进账单25万元汇款记录，用途是甩项补偿款，该笔款项与2018年7月13日领款收据中的甩项补偿款25万元系同一笔款；2019年4月18日进账单，备注的是5号楼竣工工程验收工程款，金额70万，该款项与2019年4月10日收款收据中的70万，系同一笔款；2019年7月12日记账单显示金额4.5万元，用途为项目经理工资，与2019年7月12日收款收据中同样明确是项目经理工资的4.5万元，系同一笔款；2018年6月26日进账单3万元，备注为智能工程预支款，与2018年6月26日的收款收据中的款项系同一笔。综上，上诉人提供的证据不能证明其与***之间已经进行结算并支付完毕。3、对工程代建合同的真实性、关联性无异议，但合同可看出合同总造价2460万元，同上诉人提供的借款申请上的造价不一致，说明不是同一个工程。4、对协议书的真实性、关联性没有异议，百安居公司也认为***承包5号楼工程是挂靠在东大公司。

本院认为，上诉人提供的领款收据、进账单、收款收据等合计金额仅几百元，无法证明待证事实，本院不予采纳。工程代建合同和协议书能够证明合同双方存在的法律关系，但与本案二审的争议焦点即港盛村村委会、港盛村经合社在本案是否承担法律责任无涉。

百安居公司、***、东大公司、支炳义在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。

本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，***在涉案工程施工过程中以项目部负责人的身份对外签订合同，以及东大公司将收取的工程款转入***账户，再通过项目部财务对外付款的情况，可以认定***以实际施工人身份参与涉案工程施工、管理。***在其与百安居公司法定代表人通话中明确承认涉案5号楼工程挂靠于东大公司建造。原判认定***与东大公司形成挂靠关系，并判决***承担工程款支付义务、东大公司承担连带付款责任，并无不当。港盛村村委会、港盛村经合社系涉案工程项目发包方，其与承包方尚未结算，且没有证据证明其已付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任。因此，原审判决港盛村村委会、港盛村经合社在欠付工程款范围内承担付款责任，于法有据。港盛村村委会、港盛村经合社以其与百安居公司不存在合同关系为由主张不承担任何责任，与法相悖，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费4752元，由上诉人乐清市岭底乡港盛村村民委员会、乐清市岭底乡港盛村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴跃玲

审 判 员　白海玲

审 判 员　邓习军

二〇二〇年十二月三十日

代书记员　宫逸凡

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附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。