某某与某某、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省乐清市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0382民初3877号

原告：***，男，1972年10月13日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。

委托诉讼代理人：赵琼瑜、仇伟旺，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。

被告：***，男，1981年6月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。

被告：***，男，1962年11月16日出生，汉族，住浙江省乐清市。

上列两被告共同委托诉讼代理人：陈乐丹，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。

被告：东大建设集团有限公司，住所地浙江省乐清市乐成街道西金路**，统一社会信用代码91330382145501260L。

法定代表人：谷乐江。

被告：乐清市城市发展集团有限公司，，住所地浙江省乐清市城东街道伯乐东路**乐清日报报业大楼**统一社会信用代码91330382569395203F。

法定代表人：包哲勇，董事长。

委托诉讼代理人：谢璐环，浙江履信律师事务所律师。

被告：乐清市岭底乡港盛村村民委员会，住所，住所地浙江省乐清市岭底乡港盛村社会信用代码54330382ME3474528R。

法定代表人：邵壮相。

被告：乐清市岭底乡港盛村股份经济合作社，住所，住所地浙江省乐清市虹桥镇飞虹大道凰岙路口社会信用代码N2330382MF078353X8。

法定代表人：邵壮相。

原告***与被告***、***、东大建设集团有限公司（以下简称“东大公司”）、乐清市城市发展集团有限公司（以下简称“城发公司”）、乐清市岭底乡港盛村村民委员会（以下简称“港盛村村委会”）、乐清市岭底乡港盛村股份经济合作社（以下简称“港盛村合作社”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月16日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人赵琼瑜、被告***、两被告***、***共同的委托诉讼代理人陈乐丹、被告城发公司的委托诉讼代理人谢璐环两次开庭均到庭参加诉讼，原告***仅于2020年6月16日到庭参加诉讼。被告东大公司、港盛村村委会、港盛村合作社经本院传票传唤无正当理由两次开庭均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告东大公司与被告城发公司、港盛村村委会、港盛村合作社就涉案工程进行结算。2.判令被告***、***、东大公司共同支付原告5号楼地下建筑工程款、6-10号楼地上及其地下建筑工程款共计2823609.37元并赔偿利息损失（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际履行完毕之日止）。3.判令被告***、***、东大公司支付原告5号楼地上建筑工程款共计631222.03元并赔偿利息损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际履行完毕之日止）。4.判令被告***、***、东大公司共同支付原告钢管延期租金75000元并赔偿利息损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际履行完毕之日止）。5.判令被告城发公司在欠付的工程价款范围内对原告的第二项请求承担付款责任。6.判令被告港盛村村委会、港盛村合作社在欠付的工程价款范围内对原告的第三项诉讼请求承担付款责任。7.判令原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。8.本案诉讼费由六被告承担。事实与理由：2010年4月20日，乐清市芙蓉镇岭底乡珠璋村村民委员会[因乐清市行政区域调整、村（社区）规模优化调整，现已调整合并设立为港盛村村委会]将岭底乡珠璋村移民公寓式住宅建设工程（所谓一期工程）发包给浙江新邦建设工程有限公司，工程内容包括1-5号楼地上及地下建筑面积。后被告港盛村村委会将5号楼地上及其地下建筑单独摘出另行发包建设。2012年12月7日，乐清市新农村建设投资集团有限公司[现已更名为被告城发公司]将石帆街道东朴湖农房集聚建设项目（所谓二期工程）发包给被告东大公司，工程内容包括6-10号楼地上及地下建筑，后期将上述一期的5号楼地下建筑归入二期，由被告东大公司一并发包。2013年6月3日，被告***、***与原告就上述工程即5号楼地上及地下建筑、6-10号楼地上及地下建筑签订一份《工程施工协议书》，主要约定：1.建筑面积：49563㎡；2.承包方式：包工不包料；3.单价：按建筑面积每平方328元，按实际建筑面积及施工图内容计算，若施工过程中出现设计变更的工程量增减按原商定单价增减；4.付款方式：每月按实际完成合格进度工程量的80%支付（当月26日上报工程量），以工资单的形式发放，工程进度款支付时间为次月的15号左右，中间验收后一个星期付主体工程的80%，工程全部完成达到竣工初验付90%，剩余10%待工程竣工验收2个月内付清。经查：5号楼建筑面积为9483.43㎡，5号楼地下室建筑面积为1446.51㎡。涉案工程现已竣工验收。因工期延期，2014年11月27日，原告与被告***、***约定支付原告钢管延期租金75000元作为补偿金。2017年12月6日，原告与被告***就工程量、工程款进行结算，确认原告施工的建筑面积由51893.7㎡在增加7号楼11.28㎡，总计工程款17024833.4元，已经支付1357000元，尚欠剩余工程款3454833.4元。

诉讼过程中，原告表示其调取了案涉5号楼的竣工验收报告、6-10号楼的竣工质检报告，根据上述两份报告显示，5号楼地上地下建筑面积为11031.43㎡，6-10号楼地上地下建筑面积为40963.76㎡，共计51995.19㎡，比原告原起诉的多。结合案涉工程的招投标文件，5号楼地下室的面积为1548㎡，比原起诉的5号楼地下室面积1446.51㎡多101.49平方米，故将其诉讼请求变更为：1.判令被告东大公司与被告城发公司、港盛村村委会、港盛村合作社就涉案工程进行结算。2.判令被告***、***支付原告5号楼地下建筑工程款、6-10号楼地上及其地下建筑工程款共计2856898.09元并赔偿利息损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际履行完毕之日止）。3.判令被告***、***支付原告5号楼地上建筑工程款共计631222.03元并赔偿利息损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际履行完毕之日止）。4.判令被告***、***共同支付原告钢管延期租金75000元并赔偿利息损失（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际履行完毕之日止）。5.判令被告东大公司对上述第二、三、四项诉请承担连带付款责任。6.判令被告城发公司在欠付的工程价款范围内对原告的第二项请求承担付款责任。7.判令被告港盛村村委会、港盛村合作社在欠付的工程价款范围内对原告的第三项诉讼请求承担付款责任。8.判令原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。9.本案诉讼费由六被告承担。之后，原告申请撤回上述第四项诉讼请求。

被告***、***答辩称：一、被告***是涉案项目的项目负责人，并非该项目承包人，不应该承担涉案金额工程款。被告***是被告***的员工，与本案项目更没有实际承包关系，不应该支付拖欠的工程款，二、原告主张的金额均是按照图纸面积和单价计算的结果，实际施工面积未经结算，原告主张的金额是待定的，被告***、***对金额有异议。三、工程款就是确定了，也是由被告东大公司承担，与被告***、***没有任何关系。四、原告主张的工程款中应该扣减业主甩项或因原告未做而另委托他人施工的工程款合计152万元。

被告东大公司庭后提交书面意见答辩称：一、***不是东大公司的人，是挂靠在东大公司名下承接东朴湖农房集聚建设项目的承包人，东大公司仅收取管理费。挂靠关系也经法院判决过，***的个人录音亲口承认挂靠，请法院调取。二、对外签订合同及所欠款项均应为***个人所负债务，理应由其承担，应当追加杨小华作为共同被告。三、陈寿荣系当时村委的副书记，挪用案涉项目资金已经乐清市人民法院（2019）浙0382刑初1722号判决犯挪用资金罪。目前虹桥法庭有三个陈寿荣就案涉工程以个人名义对外签署的买卖合同纠纷案件，其追加了***和东大公司，东大公司怀疑其与案涉工程存在合作等关系。四、***因案涉项目欠付乐清市虹桥华鑫建材经营部钢筋款项被对方诉至法院[(2016)浙0382民初9049号]，现该执行案件因***继续从城发公司授权工程款已经被法院以涉嫌拒不执行移交公安并正式立案。在该案未决之前，恳请法院不予准许城发公司向任何第三方，包括***支付任何款项。即便要支付，也应该在全部执行案件中由案涉工程的所有债权进行分配，不应当侵犯其他债权人或是城发公司的合法权利。五、东大公司已经属于僵尸企业，无力出席庭审。对于城发公司提交的证据均予以认可，对原告的证据均不认可，不排除原告与***伪造债权收取款项，请法庭核实他们之间是否存在真实收付款，或是一并移交公安进行审查。

被告城发公司答辩称：一、答辩人就涉案工程不存在欠付工程款的情况。合同总价是92068503元，答辩人已经支付88226876.57元，达到合同总价的95%。目前工程已经审计定案，审定价格为89724926元，已经支付的金额已经占到98%。根据双方签订的合同，审定后结算的价格应该支付该价格的97%，答辩人已经超额支付了工程款，所以答辩人不需要承担相应的责任。二、原告诉请要求答辩人和被告东大公司进行工程结算缺乏事实基础。涉案工程于2019年4月20日送审，于2019年12月19日完成审计定案，可见答辩人与被告东大公司已经完成了结算，请求驳回原告的诉请。

被告港盛村村委会、港盛村合作社提交书面意见答辩称：一、答辩人与原告之间不存在事实上、法律上的合同关系，也并非本案诉争合同纠纷的相对方。因原中标单位新邦建筑公司放弃珠璋村移民工程5号楼的承建权，为此，答辩人于2013年1月29日将坐落于石帆街道朴湖村“珠璋村农房集聚二期工程”发包给珠璋二期工程项目部（***、***）代建，双方依法签订《工程代建协议》。原告与被告***、***的项目部签订协议，与答辩人并没有签订任何协议，故原告诉求与答辩人无关，答辩人不应为本案适格主体。二、答辩人与实际施工方被告***的代建工程款已结算且已支付完毕，答辩人并未拖欠被告***代建工程款。合同约定5号楼总造价为1870万元，现答辩人已经支付2063万元，超出了合同约定的总价，故答辩人不应承担任何法律责任。三、根据“谁主张、谁举证”的基本原则，答辩人已补充提供已付工程款2063万元的证据，对于答辩人是否欠付工程价款的举证责任应当由原告承担，否则应承担举证不力的不利后果。综上所述，答辩人并非本案诉争建设工程合同的相对方，不是本案的适格被告。答辩人不存在欠付工程款的情况，而是多付了工程款。请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人的无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对以下事实予以认定：

2010年4月20日，乐清市芙蓉镇岭底乡珠璋村（现已并入岭底乡港盛村）村民委员会将岭底乡珠璋村移民公寓式住宅建设工程（即一期工程）发包给浙江新邦建设有限公司承建，工程内容包括1-5号楼地上建筑及地下室。其中5号楼地上建筑面积为9483.43平方米。

2012年12月7日，乐清市新农村建设投资有限公司（现公司名称已变更为城发公司）将石帆街道东朴湖农房集聚建设项目（即二期工程）发包给东大公司承建，工程内容包括6-10号楼地上建筑及地下室，总建筑面积为40963.76㎡，双方签订《建筑工程施工合同》，合同第一部分协议书第二条工程承包范围约定：“包工包料，实行项目总承包”。合同第三部分专用条款第26.1条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：经发包人、监理确认签证后，每月12日前支付；每期按通过审批的已完成工程款的85%扣除10%的预付款后支付，当累计扣除的预付款达到预付款总额时停止扣除。当合同价款累计支付至合同价的85%（包括预付款）时停止支付，工程竣工验收合格后支付至合同价的90%，工程结算审计定案后一个月内付至结算总价的97%；结算总价的3%作为质量保修金（不计利息），质量保修金在工程竣工验收合格满一年后的7天内归还工程质量保修金的50%（不计利息），二年后的7天内归还工程质量保修金的30%（不计利息），余款在竣工验收合格满五年后7天内支付完毕（不计利息）。”

2013年1月29日，被告***以石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程项目部的名义与原珠璋村村民委员会签订《工程代建合同》，约定该村将案涉工程中的5号楼也交由该项目部承建，合同总价为2460万元，其中地下室部分总价590万元，地上，地上部分总价1870万元定了付款方式等。该合同乙方落款处由被告***签名并加盖“珠璋村农房集聚二期工程项目部合同专用章”。对案涉5号楼工程，珠璋村村民委员会与被告东大公司分别作为发包人、承包人签订了《建设工程施工合同》，该合同未载明签订日期。

2013年6月3日，被告***、***以珠璋村农房集聚二期工程项目部的名义与原告分别作为甲方、乙方签订《工程施工协议书》，内容为：“根据甲方工程建设需要，现将芙蓉镇珠璋村集聚房第二期工程土建部分承包给乙方施工……一、工程名称：石帆街道东朴湖农房集聚建设项目二期工程。二、工程地点：石帆街道东朴湖村。三、建设面积：49563㎡。四、承包方式：包工不包料（包工程定额用量盈亏）。五、工程内容：基坑底铺设毛石垫层，自拌砼垫层，基坑抽水，排水，钢筋制作，绑扎，焊接模板制作，成型，加固，浇灌砼，振捣，做试块养护，砼的产品保护，砌砖模，砖抹灰，砖砌墙，砖墙原浆勾缝，内外墙面抹灰，地下，地下室间楼地面，屋面工程，室外散水台阶（除外墙保温及防水二次装饰工程外）的全部施工图范围内的土建工程内容。包括工程竣工验收前的室内外场地清理（室内安装清理、保温清理除外）。六、单价：按建筑面积每平方328元。按实际建筑面积及施工图内容计算……七、付款方式：每月按实际完成合格进度工程量的80%支付，（当月26日上报工程量）以工资单的形式发放，工程进度款支付时间为次月的15号左右，中间验收后一个星期付主体工程的80%，工程全部完成达到竣工初验付90%，剩余10%待工程竣工验收2个月付清（留2万保修金，期限为6个月）……”该合同甲方落款处由被告***、***签名并加盖“珠璋村农房集聚二期工程项目部合同专用章”。现原告已经完成上述工程施工，且该工程已经交付使用。

2016年3月2日，被告***与原告分别作为甲方、乙方签订《珠璋村后期工程补充协议》，内容为：“一、其他内容按照原合同条款实施不变。二、5＃ˉ10＃地下及地上面积大约51889㎡，总工程款为17019592元，按原合同80%支付需13615673元，完成工程量已支付12245000元，未完成的工程量为1370673元，属于未完成工程。现甲方要求乙方未完成工程要在3个月内全部完成达到竣工初验，从2016年3月1日开工至5月30日完成，支付工程款按每月进度上报核实后下个月20日前支付到100%的工程款，如工程款支付不到位，由珠璋村或甲方（新农村建设公司）支付……”

2017年12月6日，被告***与原告签订《石帆街道东朴湖农房集聚建设项目土建队根据合同结算》（以下简称“结算单”），内容为：建筑面积总计51893.7平方米，7号楼增加11.28平方米，每平方米单价328元共计：17021133.6元，7号楼增加共计3699.8元，共计结算17024833.4元，已经支付13570000元，剩余工程款3454833.4元，以上工程量以审计结算为准。

2015年11月9日，乐清市人民政府印发[2015]139号专题会议纪要，其中提到“石帆街道东朴湖二期农房改造集聚区建设项目系芙蓉镇珠璋村移民安置到石帆街道东朴湖村的市重点农房改造集聚项目。该项目由市新农村建设投资集团有限公司代建，由东大公司施工总承包。”

2019年5月20日，乐清市人民政府印发《关于同意岭底乡村规模优化调整方案的批复》，批复撤销上岙村、南山庵村、珠璋村、新丰村，合并设立港盛村。

另查明：1.关于5号楼地下室，原告表示后期归入二期工程与6-10号楼地上及地下建筑由被告城发公司一并发包。被告城发公司确认由其发包，但表示对5号楼地下室面积不清楚。被告***表示5号楼地下室是连同6-10号楼地上及地下建筑一起招标的。

2.根据原告提供的建设工程规划许可证、竣工验收报告、质量监督报告显示，乐清市岭底乡港盛村山老区移民基建项目（5号楼）于2019年8月26日竣工验收，建筑面积为11031.43㎡，其中地下室面积为1548㎡。乐清市石帆街道东朴湖农房集聚工程（6-10号楼）于2019年5月30日竣工验收，建筑面积为40963.76㎡。

3.原告关于其变更后的第二、第三项诉讼请求中金额计算方式为：（1）关于发包人为珠璋村村委会的5号楼地上建筑的未付工程款：根据原告提供的工程量清单报价表显示5号楼地上建筑面积为9483.43㎡。5-10号楼根据上述结算单记载总建筑面积为51904.98㎡（51893.7㎡+11.28㎡），剩余工程款为3454833.4元。根据两者建筑面积比例得出5号楼地上建筑未付工程款为：631222.03元（9483.43㎡÷51904.98㎡×3454833.4元）。（2）关于发包人为被告城发公司的5号楼地下建筑、6-10号楼地上及地下建筑的未付工程款：根据结算单计算的未付工程款为2823609.37元[（51904.98㎡-9483.43㎡）÷51904.98㎡×3454833.4元]。对5号楼地下建筑面积，从结算单的总计建筑面积为51893.7㎡推算出为1446.51㎡（51893.7㎡-6号至10号的整体建筑面积40963.76㎡-5号楼地上建筑面积），从工程竣工验收报告推算出为1548㎡（11031.43㎡-9483.43㎡），得出结算单中未付工程款中少计算5号楼地下室的部分建筑面积工程款为33288.72元[（1548㎡-1446.51㎡）×328元/㎡]。故5号楼地下建筑、6-10号楼地上及地下建筑的未付工程款为2856898.09元（2823609.37元+33288.72元）。被告***对原告有关案涉工程建筑面积的主张及上述计算方式予以确认，但认为原告主张的工程款中应该扣减业主甩项或因原告未做而另委托他人施工的工程款合计152万元。

上述事实，有原告提供的《关于同意岭底乡村规模优化调整方案的批复》《石帆街道东朴湖农房集聚建设项目投标文件》《岭底乡珠璋村移民公寓式住宅建设工程工程量清单报价表》、2010年4月20日的协议书、《工程施工协议书》《珠璋村后期工程补充协议》、结算单、乐清市人民政府[2015]139号专题会议纪要、5号楼的竣工验收报告、5号楼的质量监督报告、5号楼的建设工程质量监督抽查记录、6-10号楼的质量监督报告、工程代建合同，被告***、***提供的《建设工程施工合同》（合同双方当事人为珠璋村村委会与东大公司），被告城发公司提供的《建筑工程施工合同》（合同双方当事人为乐清市新农村建设投资有限公司与东大公司）等证据及当事人的庭审陈述为凭。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、关于被告***是否系实际承包人的问题。原告提供（2020）浙0382民初1306号案件的庭审笔录及该案中的证据电话录音，电话录音中***在该案原告赵百灶询问其“5号楼到底是不是挂东大”时，回答“5号楼挂也挂东大，不挂东大怎么建的起来”，在询问其“5号楼挂也挂东大，包是你包的？”时，回答“是”，以证明该被告***系实际承包人。被告***提供东大公司东大集字[2012]30号文件即《关于成立石帆街道东朴湖农房集聚建设项目项目部》，内容为“经集团公司董事会研究决定，成立乐清市石帆街道东朴湖农房集聚建设项目项目部，同时任命***同志为该项目部负责人，全权负责该项目的所有事项”，以证明被告***系项目部负责人，并非项目承包人。本院认为可以认定被告***借用被告东大公司资质承接案涉5-10号楼工程的事实，理由为：1.被告***在电话录音中确认5号楼也系其承包，其与被告东大公司之间系挂靠关系，虽在诉讼过程中对该挂靠关系予以否认，但被告***并未就其矛盾陈述作出合理解释。2.被告港盛村村委会、港盛村经济合作社提供的珠璋村村委会、东大公司、***就案涉5号楼于2019年6月13日签订《协议书》中明确载明该工程系***承包建设，珠璋村村委会与东大公司签订的《建设工程施工合同》仅作为5号楼补办施工许可证与验收备案，办理相关不动产权证初始登记之用等内容，可以反映***系该工程的实际施工人。3.被告***在涉案工程施工过程中以项目部负责人的身份就案涉5-10号楼对外签订合同，以及被告***所称的被告东大公司将收取的工程款转入被告***账户，其再通过项目部财务对外付款的情况，亦可以反映被告***以实际施工人身份参与涉案工程施工、管理，符合挂靠关系的特征。

二、关于案涉工程款中是否应扣减被告***提出的5-10号楼因甩项未做项目的人工费152万元。被告***提供以下证据：1.《工程施工协议书》，以证明原告的施工范围为全部施工图纸范围内的土建工程内容；2.《审核报告书》中的结算审核报告、建设项目审核意见书、审核汇总表、未施工或变更退出项目及联系单汇总（土建），以证明原告承包的土建施工范围存在甩项或变更退出项目，原告主张的工程款应扣减上述项目的人工费用；3.案涉6-10号楼未做人工费汇总及审核报告书中的分部分项工程量清单与计价表，以证明6号楼、7号楼、8号楼未做项目的人工费分别为235036元、236395元、232369元，9号楼、10号楼未做项目的人工费均为234294元。***认为因5号楼未竣工结算，暂时无证据证实5号楼甩项部分的人工费金额，但是5号楼为3个单元，6-10号楼均为2个单元，按照6-10号楼单元数与未做人工费总金额的比例计算，5号楼未做人工费为35万元。为此，***主张在工程款的基础上扣减152万元，其所称甩项未做的项目名称为：散水、无障碍坡道、水泥砂浆楼面、地砖、地砖楼地面砂浆踢脚线、地砖、地砖踢脚线、地砖楼梯井墙水泥加压多孔板贴面、卫生间墙面砖、天棚抹灰、石材窗台板。原告表示对《施工协议书》无异议，对其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对被告***所称的甩项中的散水、无障碍坡道，原告确认未做，其他所谓甩项均不属于原告的施工范围。对甩项应当扣除的金额，被告***按其与城发公司的结算价来扣除明显不当，***挂靠东大公司分包给原告的价格明显低。关于无障碍坡道的人工费，5-10号楼共应扣除600元。关于散水的人工费，因5号楼为三个单元，6-10号楼均为二个单元，5号楼散水应扣除1300元，6-10号楼各应扣除1000元，共应扣除6300元。上述价款系原告按实践中通常的价格来计算。本院认为，（1）对被告***辩称的属于5-10号楼甩项未做的散水、无障碍坡道，现原告确认属于其承包范围内未施工的项目，故该未施工项目的工程款应予以扣减。关于未做的散水、无障碍坡道应扣减工程款金额问题，鉴于双方仅约定按建筑面积每平方328元计算工程款，对各分部分项工程未施工情况下人工费如何扣减的问题未作出约定，但原告因对5-10号楼的散水、无障碍坡道未进行施工，确实存在人工费支出减少的情况，考虑到被告***提供的6-10号楼的《分部分项工程量清单与计价表》上散水未做人工费分别为2000元、1953元、1953元、1953元、1926元，无障碍坡道未做人工费均为272元，被告***挂靠东大公司分包给原告的价格按常理应低于城发公司发包给东大公司的上述价格，结合5号楼的实际情况，本院对5-10号楼未做无障碍坡道酌情确定每幢楼均扣除人工费200元，对5-10号楼未做散水酌情确定5号楼扣除人工费2000元，6-10号楼扣除人工费1500元。以上应扣除金额合计10700元（200元×6+2000元+1500元×5）。（2）对被告***辩称的属于甩项未做的水泥砂浆楼面，《工程施工协议书》的工程内容中相关项目仅为“地下室、卫生间楼地面”。关于“地下室、卫生间楼地面”的理解，现原告认为楼地面的约定只有地下室和卫生间，被告***认为地下室不说楼地面，讲的是地面，“卫生间楼地面”是指整幢楼的楼地面。本院认为，该处内容为“卫生间楼地面”，并非“卫生间、楼地面”，故应专指卫生间的楼地面，并非全部的楼面。现***确认原告对地下室、卫生间的地面已施工，故该分项工程不存在需扣减的人工费。（3）关于被告***辩称的属于甩项未做的地砖楼地面、水泥砂浆踢脚线、地砖、地砖踢脚线、地砖楼梯井墙水泥加压多孔板贴面、卫生间墙面砖、天棚抹灰、石材窗台板，在《工程施工协议书》所列明的工程项目内容并无体现，现被告***亦未提供证据证明属于原告的施工范围，故对被告***辩称的该部分项目属于甩项未做，需扣减人工费的意见，本院不予采纳。对被告***以因业主甩项，原告实际施工范围远远少于其诉请的工程量，双方就实际工程量存在争议为由，申请对案涉项目中原告的实际工程量进行鉴定的意见，本院认为，双方对甩项问题实质争议的系甩项内容是否属于案涉《工程施工协议书》中原告的承包范围，以及如果存在甩项，甩项的人工费如何确定的问题，而非原告实际完成哪些施工项目的工程量问题，故对该鉴定申请不予准许。

三、关于被告城发公司是否有欠付工程款的问题。

1.关于被告城发公司应付工程款金额。（1）被告城发公司提供了建设项目审核意见书，证明案涉项目的审定金额为89724926元。被告城发公司表示按照合同约定，截止2021年1月8日被告城发公司应支付结算总价的97%（即89724926元×97%=87033178.2元）及质保金的50%（即89724926元×3%×50%=1345873.89元）。原告认为建设项目审核意见书无法清楚看到89724926元对应的是哪部分的建筑面积，结合该意见书中所确认的建筑面积和二期招投标文件确定的建筑面积（二期的招投标中不包含5号楼的地下室建筑面积）相同均为40963.76㎡，该意见书审定的仅为6-10号楼地上和地下建筑面积的价格，故被告城发公司尚未支付5号楼地下室的工程款。被告***对该证据无异议。（2）针对原告上述意见，被告城发公司之后提供了桩数统计表、工程量清单、桩位布置图、总平面图，通过5-10号楼的桩位布置图可知，总桩数已涵盖5号楼地下室的桩数，以证明5号楼地下室已包含在涉案工程施工范围内。原告、被告***对该证据均无异议。本院认为，通过对被告城发公司提供的工程量清单与桩位布置图两者的桩基数量进行比较，可以反映工程量清单的桩基数量中包含了5号楼的桩基数量，对被告城发公司主张的5号楼地下室已包含在涉案工程施工范围内的事实，本院予以认定，故建设项目审核意见书的审定金额89724926元应认定为系案涉6-10号楼地上部分，5-10号楼地下室工程的审定价款。被告城发公司按照合同约定现应付至结算总价的98.5%（即结算总价的97%与作为质保金的其余结算总价3%中的50%之和）计88379052.11元（89724926元×98.5%）。

2.关于被告城发公司已付工程款金额。被告城发公司提供了以下证据：（1）东朴湖二期A地块工程支出明细表、工程款支付申请表、工程款支付证书、浙江省增值税专用发票、网银电子回单、收据、记账凭证，以证明被告城发公司已支付工程款88226876.57元。（2）网银电子回单，以证明被告城发公司于2019年1月31日、11月28日、12月5日分别支付质保金60万元、50万元、50万元，共计160万元。（3）网银电子回单、浙江增值税电子普通发票、工程款支付申请表、维修工程协议书，以证明被告城发公司于2020年12月9日为东大公司垫付维修款44万元。被告城发公司表示已付工程款88226876.57元、质保金160万元、维修款44万元，合计90266876.57元，核定工程款为89724926元，其已多付541950.57元。原告认为需要核实被告城发公司是否如实支付了工程款88226876.57元，对质保金、维修金的有关证据无异议。被告***对上述证据均无异议。本院经审核认为，（1）工程支出明细表记载的2016年5月31日付款2487021元，该款系记账凭证所载的两笔贷方金额2346587.91元与150000元之和减去借方金额（其他应付款）9566.91元得出。对该笔付款2487021元，被告城发公司已提供向东大公司石帆街道东朴湖农房集聚建设项目项目部转账2346587.91元的转账记录，但未提供已支付其余150000元的款项支付凭证。（2）工程支出明细表记载的2016年4月30日付款809053元，该款系记账凭证所载的两笔贷方金额260000元与549053元之和。相关的网银电子回单金额分别为250433.09元与549053元。其中250433.09元收款人为乐清市人民法院，并备注为东朴湖执行款。该250433.09元金额的法院执行、调解款票据显示案号为（2016）浙0382执字第1394号。经查，该执行案号对应的作为执行依据的民事判决书案号为（2015）温乐民初字第1441号，即李永贤与乐清市新农村建设投资集团有限公司、东大公司建设工程纠纷案，现被告城发公司主张将因该案件支付的执行款250433.09元作为其就案涉工程项目向被告东大公司支付的工程款，本院予以确认。至于转账金额250433.09元与记账凭证所载金额260000元之间存在的差额9566.91元，在上述2016年5月31日的记账凭证中已进行扣减。（3）工程支出明细表记载的其余内容均有相应的付款凭证等证据予以证明，本院予以确认。（4）网银电子回单、维修工程协议书等证据可以证明被告城发公司已付质保金160万元、垫付维修金44万元，且被告城发公司与东大公司约定该维修金今后从东大公司工程尾款和保证金中扣除的事实。

综上，被告城发公司主张的已付款总金额90266876.57元中，除其中工程支出明细表记载的2016年5月31日付款2487021元中的15万元未提供付款凭证外，对其余款项均有付款凭证为据。即便扣除该15万元，被告城发公司已付工程款金额亦已达到90116876.57元，超出合同约定的应付工程款，现不存在欠付工程款的情况。

四、关于被告港盛村村委会、港盛村合作社是否有欠付工程款的问题。被告提供了领款收据、银行进账单、收款收据、借款申请、银行交易明细，以证明被告港盛村村委会、港盛村合作社已付工程款18771350元（票据总金额为19321350元，剔除2018年6月8日、7月16日支付的金额分别为30万元、25万元的两笔甩项补偿款后为18771350元）。原告对上述证据的真实性无异议，认为其中17.5万元属于项目经理工资，该金额不属于工程款，应予以扣减，其他由法院核实。被告***认为其中2015年1月4日、2月13日、3月4日、3月9日的四笔金额分别为50万元、100万元、50万元、100万元、2017年11月20日的两笔50万元，合计400万元的收款收据虽然是其所签，但实际款项未收到，流程上是先出具领款收据再找村里批示打款，后村里没有将这几笔款项打到***账户，对收到其余工程款14771350元无异议。对上述意见，被告港盛村村委会、港盛村合作社表示，1.上述18771350元中有两笔共17.5万元系代***支付项目经理工资。2.其中日期分别为2015年1月4日、2月13日、3月4日、3月9日，金额分别为50万元、100万元、50万元、100万元的四笔合计300万元的款项系被案外人陈寿荣拿走，查账查出来后作为给***的工程款，***打了收据给村里。3.其中2017年11月20日的两笔50万元是打给陈寿荣，陈寿荣再支付铝合金和外墙保温涂料的工程款。本院认为，被告港盛村村委会、港盛村合作社支付的项目经理工资17.5万元系代***支付，且***对17.5万元系作为向其支付的工程款计算并无异议，本院对此予以确认。对***辩称未收到上述共计400万元的六笔款项的意见，本案认为，***对该400万元已在领款收据上作为领款人签名，确认收到相应款项，且本案中并无证据反映***在本案诉讼前对其所谓的未收到该400万元的情况有向被告港盛村村委会、港盛村合作社提出付款或返还领款收据等要求，至于约定款项实际向谁支付及如何支付等情况，不影响对***出具领款收据已确认收款的该事实的认定，故对***辩称的该意见本院不予采纳，对被告港盛村村委会、港盛村合作社辩称已向***支付工程款18771350元的事实，本院予以认定。根据被告***与原珠璋村村委会签订的《工程代建合同》的约定，案涉工程中的5号楼地上部分总价为1870万元，现被告港盛村村委会、港盛村合作社已付工程款为18771350元，故被告港盛村村委会、港盛村合作社现不存在欠付工程款的情况。

本院认为，被告***借用被告东大公司资质承包涉案工程后，将土建工程分包给不具备相应施工资质的原告施工，双方所签订的《工程施工协议书》无效。但原告已经完成施工，且案涉工程已经竣工验收，原告与被告***就工程款已经进行结算，原告有权参照合同约定要求实际施工人***支付工程价款。原告在未扣除未做的散水、无障碍坡道的人工费情况下，根据双方确认的建筑面积主张5号楼地下建筑未付工程款为631222.03元，5号楼地下建筑、6-10号楼地上及地下建筑未付工程款为2856898.09元，被告***对原告的计算方式无异议，本院经审核后予以确认。现扣除未做的散水、无障碍坡道的人工费10700元后，被告***尚欠原告5-10号楼地上及地下建筑的未付工程款合计为3477420.12元（631222.03元+2856898.09元-10700元）。被告***至今未付清该笔工程款，其依法应向原告支付占用资金期间的利息损失。关于原告第二、第三项诉讼请求中要求被告***支付5-10号楼工程款（合计金额为3488120.12元）及利息损失的诉请，对其中合理部分的诉请，本院予以支持，对超出部分的诉请，本院不予支持。原告自愿申请撤回要求被告***、***、东大公司共同支付钢管延期租金75000元及利息损失的诉请，系其依法行使诉讼权利，本院予以准许。

被告东大公司系被告***的挂靠单位，于2012年12月30日出具东大集字[2012]30号文件，任命***为石帆街道东朴湖农房集聚建设项目项目部负责人，全权负责该项目的所有事项。被告***于2014年9月9日以项目部名义与原告签订了《工程施工协议书》，并加盖“珠璋村农房集聚二期工程项目部合同专用章”，故该份合同产生的民事责任及于被告东大公司。被告东大公司应就被告***的本案债务对原告承担连带付款责任。关于东大公司庭后超出举证期限提供的证据，对本案的审理无实质性影响，本院不作认定。

被告***虽在案涉《工程施工协议书》及补充协议上签字，但被告***表示被告***系其员工，且原告并无证据证明被告***与其他当事人之间的法律关系，故原告对被告***的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告城发公司、港盛村村委会、港盛村合作社不存在欠付工程款的情况，原告对该三被告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于原告要求对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉请，因原告系实际施工人，并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，故对该项诉请本院不予支持。

被告东大公司、港盛村村委会、港盛村合作社经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***应偿付原告***工程款3477420.12元及利息损失（利息损失以工程款3477420.12元为基数自2020年5月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。款限本判决生效后十日内交本院民事审判一庭转付。

二、被告东大建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带付款责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34705元，由原告***负担86元，由被告***、东大建设集团有限公司负担34619元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　李旭丹

人民陪审员　　蔡晓芸

人民陪审员　　杨荣文

二〇二一年一月二十八日

代书　记员　　陈　龙

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。