宁夏新建设水利电力工程有限公司、彭阳县乡村振兴局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终162号

上诉人（原审原告）：宁夏新建设水利电力工程有限公司，住所地：宁夏固原市原州区政府街尚都国际10号楼0930、0931、0932、0933、0934号营业房。

法定代表人：何建斌，任经理。

委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：彭阳县乡村振兴局，住所地：宁夏彭阳县悦龙山新区行政中心一楼。

负责人：袁仁，任局长。

委托诉讼代理人：袁志清，男，该局副局长。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：海连俊，宁夏怡宁律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人宁夏新建设水利电力工程有限公司（以下简称“宁夏新建设公司”）因与被上诉人彭阳县乡村振兴局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2021）宁0425民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人后，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

宁夏新建设公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，依法改判支持宁夏新建设公司的诉讼请求或者发回重审；2．本案一、二审诉讼费由彭阳县乡村振兴局承担。事实与理由：一、一审事实认定不清，判决结果错误。一审中，宁夏新建设公司向一审法院提交了证明两份，分别由彭阳县白阳镇刘台村民委员会和彭阳县白阳镇余沟村民委员会出具。其中彭阳县白阳镇刘台村民委员会的证明中明确记载了宁夏新建设公司在该村的机修水平梯田785.5亩，而彭阳县白阳镇余沟村民委员会的证明中明确记载了宁夏新建设公司在该村的机修水平梯田l335.7亩。该部分工程量与双方先行结算的工程量明显不符，不包括在招标合同内。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，宁夏新建设公司已经就增加的工程量提供了村委会的证明，足以证明宁夏新建设公司按照彭阳县乡村振兴局的要求，超出原中标的工程量进行施工。但是，一审法院对该组证据既未在判决中予以认定或者不认定的记载，也未向彭阳县白阳镇刘台村民委员会和彭阳县白阳镇余沟村民委员会进行查证。而是直接忽视该组证据，是认定事实不清，应发回重审。二、一审法院存在严重违反法定程序事项，本案应当撤销原判决，发回原审人民法院重新审理；l．宁夏新建设公司在一审开庭时（开庭时间为：2021年l2月21日下午两点），向一审法院申请调取以下证据：第一，对宁夏新建设公司完成的刘台村、余沟村增加的工程量进行丈量；第二，向六台村民委员会、余沟村民委员会核实宁夏新建设公司完成的机修梯田交付使用情况及增加的工程量是否受彭阳县乡村振兴局指示。一审法院当庭接收了该申请，即是对一审举证期限的延长。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条第3款之规定，一审法院应当再次酌情确定举证期限。但是一审法院不但没有，反而在判决送达当天（2021年12月27日）同时以电子送达的方式向宁夏新建设公司送达了不准许调查收集证据申请通知书。该行为严重程序违法，损害了宁夏新建设公司的合法权益。2．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款之规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中，宁夏新建设公司提交的证明已经初步证实了已审核的工程量与实际的工程量不一致。在案件基础事实存在的情况下，一审法院拒绝调取宁夏新建设公司申请的证据已然违反法律规定、导致程序违法。三、一审法院不准许调查收集证据所适用的法律依据错误、导致程序错误的同时，影响了实体公正的审查，应当发回重审；一审法院认为宁夏新建设公司调查收集证据的情形不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第95条规定。但在本案中，涉案工程增加的工程量村委会已经出具了证明，在彭阳县乡村振兴局否认该工程的情况下，仅凭宁夏新建设公司一方是无法自行收集申请的证据。因此，宁夏新建设公司的情形完全符合民诉法第64条第2款的规定。且民诉法司法解释第95条规定的是：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”而本案中，宁夏新建设公司申请调查收集的证据与本案具有不可分割的关联度，根本不是一审法院认为的无意义、无关联、没必要。一审法院适用该法律明显错误，导致程序错误的同时，影响了案件实体公正的审查。四、一审法院适用法律存在瑕疵。一审法院在本院认为中适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【20l4】l4）第l9条之规定，却在本案引用法律条文中适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第20条之规定。判决书作为具有威信力的法律文书，法律适用必须严谨。综上所述，一审法院存在严重程序违法事项，也未对案件基本事实进行审查。请求撤销原审判决，发回重审。

彭阳县乡村振兴局辩称，宁夏新建设公司的上诉请求不能成立。一、宁夏新建设公司诉称的2121.2亩机修农田，既没有进行招投标，也没有经过彭阳县乡村振兴局会议研究，彭阳县乡村振兴局对宁夏新建设公司所称完成的机修农田的亩数并不知情，宁夏新建设公司是否施工、施工多少与单位无关。故彭阳县乡村振兴局没有义务，也没有资金来源支付机修农田工程款。二、一审法院审理程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

宁夏新建设公司向一审法院起诉请求：要求彭阳县乡村振兴局支付工程款966355元及利息（自2017年11月1日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2017年4月8日，宁夏新建设公司中标“2016年彭阳县重点退耕还林地区基本口粮项目”工程。同年4月20日，宁夏新建设公司与彭阳县乡村振兴局（原彭阳县扶贫开发办公室）签订《合同协议书》，约定宁夏新建设公司新修旱作基本农田8400亩，单价为455.57元／亩，合同价款为3826788元。合同签订后，宁夏新建设公司按合同约定的亩数完成了施工，彭阳县乡村振兴局也按照合同价向新建设公司支付了相应的工程款。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，宁夏新建设公司虽主张其在承建案涉工程过程中经乡村振兴局要求增加完成机修农田2121.2亩，但既未提供签证文件证明自己增加完成的工程量，也未提供乡村振兴局同意其增加工程量等方面的证据，其应承担举证不能的不利后果。故宁夏新建设公司的诉请一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回宁夏新建设水利电力工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13464元，减半收取计6732元，由宁夏新建设水利电力工程有限公司负担。

二审中宁夏新建设公司提供证据：调查笔录两份，证明：2017年宁夏新建设公司在给彭阳县乡村振兴局机修梯田，受彭阳县乡村振兴局工作人员的指示，除合同约定的机修面积外，增加了机修面积的事实（增加了工程量，审计时没有列入数据的范围），彭阳县乡村振兴局对该部分工程款没有向宁夏新建设公司支付的事实。彭阳县乡村振兴局质证认为，对两份笔录的真实性不予认可，该证据形式上属于律师调查笔录，但实质上记载的是证人证言，按照民诉法70条规定，证人确有困难不能出庭的，才能提交书面证词，最高法院关于民事诉讼证据若干规定55条，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，由于该两位被调查的证人没有出庭作证，彭阳县乡村振兴局无法向证人进行质询，因此，该两份调查笔录没有证明力。且两位证人均陈述彭阳县乡村振兴局单位工作人员指示宁夏新建设公司进行回填之外的机修农田作业，但是没有指明是彭阳县乡村振兴局的哪一位工作人员，指定不明。从彭阳县乡村振兴局的领导及工作人员，经庭前进行核实，没有一个人指示宁夏新建设公司进行合同之外的机修农田作业，所以不予认可。

二审中彭阳县乡村振兴局无新的证据向法庭提交。

对宁夏新建设公司提供的调查笔录，本院认为，其应让证人出庭作证，证人无正当理由未出庭而以书面方式提供的证言，不能作为认定案件事实的根据，故对证据的证明效力本院不予确认。

二审经审理查明案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，宁夏新建设公司与彭阳县乡村振兴局签订的《合同协议书》系固定工程量及价款的合同。宁夏新建设公司主张其按照彭阳县乡村振兴局要求增加完成机修农田工程量2121.2亩，但既未提供彭阳县乡村振兴局同意其增加工程量的证据，又未提供签证文件等确实充分的证据证明其主张的增加工程量发生，故应承担举证不能的不利后果。当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。宁夏新建设公司申请一审法院对其主张的增加完成部分的工程量进行丈量、对增加完成部分是否受彭阳县乡村振兴局指示完成等调查收集证据，因其未提供证据证明彭阳县乡村振兴局同意其增加工程量，且其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定的情形，一审法院不予准许正确。刘台村委会、余沟村委会不是涉案合同的相对方，其出具的证明未得到彭阳县乡村振兴局的认可，亦无其他充分的证据予以佐证，一审法院对该证据不予采纳正确。另，本案法律事实发生在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》颁布实施之前，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的法律规定，一审法院在本院认为部分适用法律正确，在附项法律引用条文部分书写错误，属适用法律存在瑕疵，但上述前后法律解释的内容一致，且一审处理结果妥当，二审予以维持。

综上所述，宁夏新建设水利电力工程有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13464元，由宁夏新建设水利电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　苟　　改　　莉

审判员　    刘万德

审判员　    刘秀萍

二〇二二年三月八日

书记员　    虎红丽