某某、中铁十局集团第三建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省江门市新会区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0705民初6566号 原告：***，男，1967年1月27日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东红棉律师事务所律师。 被告：中铁十局集团第三建设有限公司。住所地：安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道以北、芙蓉路以西。统一社会信用代码：91340000774968699M（8-10）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被告：江门市新会东大轨道交通产业建设有限公司。住所地：广东江门新会经济开发区民科园创业服务中心大楼。统一社会信用代码：91440705566690047L。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东良匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东良匠律师事务所律师。 第三人：合肥中轶凯迪建设工程有限公司。住所地：安徽省合肥市高新区科学大道55号安徽文王科技发展有限公司综合楼二楼2-206号。统一社会信用代码：91340100394520913L。 法定代表人：***。 原告***诉被告中铁十局集团第三建设有限公司（以下简称中铁第三公司）、江门市新会东大轨道交通产业建设有限公司（以下简称东大公司）、第三人合肥中轶凯迪建设工程有限公司（以下简称合肥中轶凯迪公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年11月2日立案受理后，于2022年1月26日作出（2021）粤0705民初10607号民事裁定书，驳回原告***的起诉。原告***不服上述裁定提出上诉。江门市中级人民法院于2022年7月22日作出（2022）粤07民终3992号民事裁定书，撤销广东省江门市新会区人民法院（2021）粤0705民初10607号民事裁定；指令本院审理本案。本院于2022年8月12日立案号为（2022）粤0705民初6566号案，并适用普通程序于2023年1月11日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***、被告中铁第三公司的委托诉讼代理人**，被告东大公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人合肥中轶凯迪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.被告中铁第三公司支付工程款等1724132.42元及自2020年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至起诉日止的利息暂计为83200元，利息计算至实际清偿之日止；2.被告东大公司在欠付被告中铁第三公司的工程款范围内承担连带付款责任；3.被告中铁第三公司、东大公司承担诉讼费。事实和理由：原告曾经是被告中铁第三公司单位员工，原告辞职后从事建筑劳务工程承包作业。被告东大公司是案涉工程的发包人，被告中铁第三公司是案涉工程的总承包方。2018年年初，原告获悉被告中铁第三公司在江门新会区有劳务工程对外承包，原告于是联系被告中铁第三公司在江门新会区项目经理，其告知必须以劳务公司名义才能承揽被告中铁第三公司处劳务工程，因此，原告借用第三人公司名义，于2018年12月20日与被告中铁第三公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告完成广东轨道交通产业园二期桥梁工程劳务项目，合同同时约定采用固定单价按实结算工程量。2018年12月，原告安排人员进场施工，全部工程至2019年12月10日完工并经验收合格。施工过程中，原告与被告中铁第三公司进行了6次结算，但尚未就最终结算金额达成一致。双方主要争议的原因为被告中铁第三公司对施工过程中发生的工程变更不予认可，导致双方迟迟未能达成最终结算协议。争议主要事项如下：1.由于被告中铁第三公司提供的地勘图与实际严重不符，导致原设计桩长由平均41米变更为47米，扩孔系数由约定的1.1变为实际的1.22。双方均认可造成扩孔系数过大的原因是由于地质情况恶劣造成的。据被告中铁第三公司提供的资料，新会地区周边工程相似地质情况项目桩基实际扩孔系数达到1.3-14，原告实际扩孔系数为1.22，没有超出新会地区周边工程的扩孔系数，原告在施工中不存在任何过错，因此，原告不应承担因扩孔系数过大而造成的不良后果，也就是砼使用超设计量的款项应该由被告中铁第三公司承担，更不应该由原告支付所谓的20%的管理费。中铁第三公司应该按照合同约定的实际打桩方量5793.5m3计算机械成孔灌注桩方量以及泥浆外运量的相应工程款项。中铁第三公司应补偿原告打桩以及泥浆费用为（5793.5-4106.742）×（350+60）=691570.8元。2.原告在投标时，原设计的桥梁基础为锥坡结构，后来在实际施工过程中，由于锥坡基础有大部分基础部分在水中，需要将在河道的基础部分围堰和打钢板桩进行基坑支护，由此，原告不得不额外租赁长臂挖机进行清理河道作业，导致多增加土方开挖量为9847.26方，被告中铁第三公司对多出的土方量未予计量。因此，被告中铁第三公司应多支付土方开挖款为25×9847.26=246181.36元。上述1、2项，据原告跟现场监理了解，被告中铁第三公司均已经向监理申请变更并给与了被告中铁第三公司相应的补偿。3.在施工过程中，由于急需直径25毫米的钢筋，被告中铁第三公司限于财务制度不能立即支付购买钢筋的材料费用，被告中铁第三公司物资部部长请求原告代为垫付购买，原告代为支付了该笔费用95850元。但事后被告中铁第三公司却拒绝支付该笔费用。4.在施工过程中，被告中铁第三公司需要临时用工，在原告处调用工人临时加班，事后，被告中铁第三公司拒绝支付工人加班工资，由此，加班工人将被告中铁第三公司拖欠农民工工资事情上报劳动局以及派出所。被告中铁第三公司请求原告代为支付农民工加班费，原告代为支付加班费并将相关原始转账凭证转交被告中铁第三公司后，被告中铁第三公司却拒绝支付。原告代为支付的农民工加班费金额为58320元。5.临时用工单3项，被告中铁第三公司均不予认可，此三项费用合计约90209.85元。原告根据合同约定于2020年8月27日向被告中铁第三公司递交了竣工结算书，但直到原告提起诉讼之日，被告中铁第三公司均没有回复原告。原告竣工结算申请书最终结算金额为3716285.42元，被告已实际支付给原告1992153元，被告中铁第三公司还应支付原告1724132.42元。 原告***在举证期限内提供证据如下： 证据1.劳务分包合同，证明原告与被告订立劳务分包合同的事实。 证据2.结算书，证明原告于2020年8月27日向被告递交结算申请书的事实。 证据3.分包（劳务）结算单，证明原告于2020年1月9日与被告初步结算金额为2253039元的事实。 证据4.分包（劳务）扣款单，证明被告对原告不合理扣款的事实。 证据5.付款台账，证明原告收到被告工程款1992153元的事实。 证据6.会议纪要，证明因地勘图与实际不符，打桩长度远超设计长度，且由于地质条件恶劣，导致扩孔系数过大的事实。 证据7.证明，证明因设计变更，导致原告土方开挖量增大，总计土方量为14880方的事实。 证据8.判决书，证明被告确认案外人土方开挖工程款项的事实。 证据9.交易明细、送货单，证明应物资部部长的要求，代为支付购买钢筋款项95850元的事实。 证据10.存款明细账及情况说明，证明原告代为支付农民工加班费48474元的事实。 证据11.临时任务单1张及收据1张，证明原告代为购买45型钢及制作牛腿总计花费30600元的事实。 证据12.临时任务单15张，其中三张空白，证明埋设A/E/F桥护栏人行道预埋件等合计43409.85元的事实。 证据13.临时任务单4张，证明钢筋加工场拆除和转移钢筋人工费合计16200元的事实。 证据11-13的临时任务单共20张。 证据14.资质使用协议书，证明原告使用第三人的名义与被告中铁第三公司签订案涉工程的劳务分包合同，原告是实际施工人。 证据15.收据，证明***与第三人、被告中铁第三公司及原告建设施工合同纠纷一案，全部工程款由原告自行支付。 被告中铁第三公司答辩称，一、答辩人与原告之间不存在合同关系，没有相应权利义务关系和债权债务关系。原告对答辩人的起诉属于主体不适格。二、案涉工程答辩人分包给第三人，且已经办理完最终清算。原告作为第三人的授权委托人，已在清算单上签字确认，并加盖第三人公章，原告作为第三人的授权委托人，无权主张结算之外的相关工程量及费用。三、原告并不属于法律意义上的实际施工人，实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械、材料进场，而案涉项目非独立的单位工程，且相关材料、机械是由答辩人提供，第三人仅提供劳务作业，同时，作为实际施工人，需证明其建设工程合同实际履行情况，提交工程预决算报告等资料，而原告并未提交，也无法证明。四、原告与第三人之间是否存在关系以及存在何种关系，答辩人并不知情，原告应依据其与第三人之间的关系依照合同相对性原则，向第三人主张相应权利。答辩人是案涉合同的总承包人，而非发包人，即不存在相关司法解释中向实际施工人承担连带清偿责任的依据。 被告中铁第三公司在举证期限内提供证据如下： 证据1.末次结算报表一份，证明案涉争议工程量我方已经与建设单位结算完毕，结算数量与我方和第三人结算数量相吻合。我方提供的证据为原件。我方能保证提供的所有证据均来源合法、真实。同时可以证明，案涉工程并没有发生工程量变更或增加工程量的情形。 被告东大公司答辩称：答辩人与原告之间不存在合同关系，没有相应权利义务关系和债权债务关系。原告对答辩人的起诉属于主体不适格。原告并不属于法律意义上的实际施工人，实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械、材料进场，而案涉项目非独立的单位工程，且相关材料、机械是由中铁第三公司提供，第三人仅提供劳务作业，同时，作为实际施工人，需证明其建设工程合同实际履行情况，提交工程预决算报告等资料，而原告并未提交，也无法证明。本案原告应根据与第三人之间的合同关系向第三人主张相应权利，基于以上事实理由请法庭依法驳回原告对被告诉讼请求。 被告东大公司在举证期限内提供证据如下： 证据1.预算拨款凭证（回单）一份； 证据2.中国银行对公客户付款通知单两份。 证据1.2共同证明涉案广东轨道交通产业园市政配套工程（二期）目前已支付工程款94200000元。 第三人合肥中轶凯迪公司没有答辩，在举证期限内也没有提供证据。 对于原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原、被告有争议的证据，本院综合双方的意见予以分析认定。 根据原、被告的陈述和本院采信的证据本院确认如下事实：2018年12月20日，***（乙方）与合肥中轶凯迪公司（甲方）签订《资质使用协议》，协议约定，应乙方请求，经甲乙协商一致，甲方同意乙方使用甲方公司资质，承担中铁第三公司广东轨道产业园二期桥梁工程劳务分包任务；甲方同意不收取乙方的管理费用，但因本项目劳务合同履行、结算、支付所产生的一切税费、财务费用，由乙方自行承担，包括但不限于增值、所得税、印花税及一切附加税、财务费；甲方对乙方收款及开具发票进行监督管理，乙方每次工程款收款需书面报告公司，在收款收据加盖公司公章（公章应由甲方公司提供并授权使用），并按照本项目劳务合同约定及时缴纳税费，否则甲方有权收回授权、解除本协议；乙方在经营上独立核算、自负盈亏；乙方在项目施工中不得超过甲方经营许可及授权所规定的范围。 同日（2018年12月20日），工程承包人中铁第三公司（甲方）与劳务分包人合肥中轶凯迪公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，工程名称：广东轨道交通产业园二期桥梁工程；劳务作业地点：广东省江门市；劳务分包内容：广东轨道交通产业园二期桥梁工程技术交底及施工图明示或暗示所有工作内容（具体见附件一《工程量清单》；分包工作期限：总日历工作天数为146天；开始工作日期：2018年12月7日，结束工作日期：2019年4月30日；甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：***，职务：项目经理，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其它事项，负责审批结算资料等文件，签发或发布相关指令；乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：***，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜；甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字并加盖甲方项目部公章的结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据，除此之外乙方持有的任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据，甲方其他人员的任何签字、签认都不具有该事项最终确认的效力；本合同不含增值税（但含附加税）价款为2802373.87元，本合同含增值税总价2886445.09元；工程数量：详见附件一《工程量清单》，附件一中所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，结算时按照实际完成且经甲方驻工地代表签认的合格工程数量为准；本合同实行按月计量,乙方在每次计量前应填报已完合格工程数量清单，甲方组织有关人员进行现场核实；乙方按照合同约定的计量周期，依据合同约定的工程量清单载明的单项内容、计量规则和施工内容签认单等，编制详细工程量计算书（工程量计算须包含计算过程和施工内容签认单），上报甲方复核，甲方收到乙方工程量计算书后14日内完成复核，由双方工地代表签字确认，作为结算的依据；对未经甲方认可、超出技术交底（或变更设计）、合同范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；双方特别约定：本合同付款遵循“先开票、后付款”的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的当期结算金额一个月内向甲方开具增值税普通发票，并于发票开具后5日内提交给甲方，甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款；除乙方委托甲方代付的农民工工资和委托代付的其他款项外，本合同款项以银行转账方式支付至合肥中轶凯迪公司账户；施工中乙方不得私自对工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计或施工不当而引起的变更设计所发生的费用和由此给甲方造成的损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。2019年8月7日，中铁第三公司（甲方）与合肥中轶凯迪公司（乙方）签订《补充协议1》，约定，因现场实际需要，补充增加承台砼垫层、**砂袋预压、桩基回填片石、冲击钻孔桩（桩径1.2m）、淤泥外运、声测管安装、钢筋笼制安工程，增加含税合同金额81226.42元，补充增加工程项目要求于2019年7月15日前完成。该补充协议由***代表甲方签名并加盖中铁第三公司合同专用章，由***代表乙方签名并加盖合肥中轶凯迪公司公章。 签订《建设工程施工劳务分包合同》后，合肥中轶凯迪公司即组织劳务施工队进场施工，2019年12月10日合肥中轶凯迪公司所施工的项目工程完工并验收合格，2019年12月10日合肥中轶凯迪公司劳务施工队离开施工现场。 2020年1月9日中铁第三公司与合肥中轶凯迪公司签订《分包（劳务）结算单》载明：“工程项目：桥梁工程；结算类型：第6期结算（末次）；施工单位：合肥中轶凯迪公司；结算日期：2020年1月9日；开累小计：2580051.1元；开累扣款：392634.31元；开累税金：65622.5元；开累合计2253039.29元；开累预留金额129002.56元。***在该结算单的分包商有权签认人栏签名并加盖合肥中轶凯迪公司公章。 庭审中***述称，我方涉案劳务费初步结算是2253039元，没有最终结算，我收到的款项是1992153元，这是通过合肥中轶凯迪公司账户支付给我方，不是中铁第三公司直接支付给我方。庭审中中铁第三公司述称，我方与合肥中轶凯迪公司已就案涉工程的工程款结算、支付完毕，账目显示我方尚欠合肥中轶凯迪公司20多万元，因合肥中轶凯迪公司在合同履行过程中未按约定向我方出具增值税发票，剩余未支付款项应待其出具发票后，我方再支付，合肥中轶凯迪公司现在也没有要求我方支付剩余工程款。 本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。 ***挂靠合肥中轶凯迪公司承接中铁第三公司的劳务分包工程，现在中铁第三公司已经与合肥中轶凯迪公司进行了劳务分包工程的第6期（未次）结算。合肥中轶凯迪公司及***对该第6期（未次）结算的结果无异议。***本次起诉认为，***虽与中铁第三公司进行了6次结算，但尚未就最终结算金额达成一致，双方主要争议的原因是中铁第三公司对施工过程中发生的工程变更不予认可，导致双方迟迟未能达成最终结算协议。***认为双方争议的事项有五点：1.由于中铁第三公司提供的地勘图与实际严重不符，导致原设计桩长由平均41米变更为47米，扩孔系数由约定的1.1变为实际的1.22，由此导致机械成孔灌注桩方量以及泥浆外运量增加；2.原设计的桥梁基础为锥坡结构，由于锥坡基础有大部分基础部分在水中，需要将在河道的基础部分围堰和打钢板桩进行基坑支护，因此***不得不额外租赁长臂挖机进行清理河道作业，导致多增加土方开挖量；3.在施工过程中，***代垫付钢筋费95850元；4.在施工过程中，中铁第三公司向***调用工人临时加班，***代中铁第三公司支付了农民工加班费58320元；5.在施工过程中，***根据中铁第三公司的临时任务单，完成了临时任务，中铁第三公司应向***支付90209.85元。下面本院针对***提出的五项争议事项分析评判如下： 实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，对外法律关系是否无效，需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断，若发包人知道或者应当知道，则所签订协议无效，反之则协议有效。本案现无相关证据证明中铁第三公司知道或者应当知道***为实际施工人借用合肥中***公司资质签订涉案《建设工程施工劳务分包合同》。因此，中铁第三公司与合肥中轶凯迪公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《建设工程施工劳务分包合同》，合法有效，双方均应严格履行。***作为借用合肥中轶凯迪公司资质的挂靠人，应受该合同的约束，并履行相应的合同义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上述劳务分包合同约定：“甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字并加盖甲方项目部公章的结算单，作为施工期间和最终结算付款的唯一依据，除此之外乙方持有的任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据。甲方其他人员的任何签字、签认都不具有该事项最终确认的效力。乙方按照合同约定的计量周期，依据合同约定的工程量清单载明的单项内容、计量规则和施工内容签认单等，编制详细工程量计算书（工程量计算须包含计算过程和施工内容签认单），上报甲方复核，甲方收到乙方工程量计算书后14日内完成复核，由双方工地代表签字确认，作为结算的依据。对未经甲方认可、超出技术交底（或变更设计）、合同范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。”***认为在施工过程中发生了工程变更导致***增加了工程应增加工程款。对此，***应承担举证证明责任，但***既不能提供与中铁第三公司签订的变更（增加）相关工程的协议，又不能提供中铁第三公司驻工地代表***签字确认的变更签证（结算单、任务单）。此外，涉案劳务工程在2020年1月9日进行第6期（未次）结算时，代表合肥中轶凯迪公司进行结算的***并没有提出异议，也没有与中铁第三公司签订增加工程另行结算的协议，因此***主张的五项工程变更（增加），证据不足，本院不予采纳。***据此请求中铁第三公司支付增加的工程款，理据不足，本院不予支持。 另外，在本案诉讼过程中***提交了《工程造价鉴定申请书》，要求：1.对于由于地勘图与实际情况不符增加的打桩方量造价进行鉴定；2.对由于桥梁基础环境改变增加的土方开挖量造价进行鉴定；3.对中铁第三公司签发的签证单进行造价鉴定。由于涉案桥梁工程已经完工，合肥中轶凯迪公司施工完成的桥梁工程涉及3座桥、90个桩基，进行造价鉴定的难度大、费用高。关键是如上所述，本院认为***并没有获得中铁第三公司认可的变更（增加）工程，即使施工过程中存在工程量增加，因结算程序要件欠缺，按照《建设工程施工劳务分包合同》中“施工中乙方不得私自对工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计或施工不当而引起的变更设计所发生的费用和由此给甲方造成的损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。”的约定，***也无法获得工程款的增加（补偿）。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，***申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，本案没有进行工程造价鉴定的必要，对***的鉴定申请本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十一条第一款的规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费21066元（已由原告***预交）由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　吴淑娟 审判员　　*** 二〇二三年二月六日 书记员　　彭　双