金昌市某某建筑劳务有限公司、山西某某环保设备有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘03民终115号 上诉人（原审原告）：金昌市**建筑劳务有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区昌华里15区上层领地1405号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：罗海山，男。 委托诉讼代理人：***，甘肃维正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西**环保设备有限公司，住所地山西省忻州市忻府区北义井乡***村北。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金川集团股份有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区北京路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，甘肃金天元律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山西四建集团有限公司，住所地山西省太原市小店区体育北街7号。 法定代表人：***，董事长。 原审第三人：***，男，1972年7月8日出生，住山西省太原市。 上诉人金昌市**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）、山西**环保设备有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人金川集团股份有限公司（以下简称金川公司）、山西四建集团有限公司（以下简称四建公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人罗海山、***、上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人金川公司的委托诉讼代理人**、原审第三人***到庭参加诉讼。被上诉人四建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．维持一审判决第一、二、三项；2．撤销一审判决第四项，改判**公司、四建公司共同支付**公司工程款566200元。事实和理由：一审判决对四建公司给***付款970000元，***又给**公司付款970000元的事实认定不清，其将**公司支付给四建公司的工程款1536200元，从**公司的应付工程款中全部扣除错误。**公司共计收到工程款9218600元，其中：**公司付款4381600元、***付款3867000元、四建公司给***付款970000元后***又将该970000元支付给**公司。**公司、四建公司是涉案工程的总承包人，**公司给四建公司支付工程款1536200元，四建公司给***付款970000元，后***给**公司付款970000元，**公司、四建公司尚欠**公司工程款566200元未付。**公司、四建公司应当共同支付**公司工程款566200元。 **公司辩称，其答辩意见同**公司上诉状意见一致。 金川公司辩称，对**公司的上诉请求及事实理由没有异议，金川公司仅在欠付**公司的工程款范围内承担付款责任。 四建公司未到庭，对**公司的上诉请求及事实理由提交书面答辩意见称，**公司一审期间未起诉四建公司，其上诉要求四建公司支付工程款超出一审诉讼请求，于法无据。四建公司与**公司无任何法律关系，**公司向四建公司支付1536200元亦与**公司无关，**公司对该1536200元主***无事实依据。四建公司收取**公司工程款后，向劳务分包人***支付劳务费1000000元，因***认可其中的管理费30000元由其负担，故四建公司实际向***付款970000元，四建公司已将应付***的劳务费全部付清。一审判决中对四建公司给***付款970000元，后***给**公司付款970000元的事实未作认定，**公司据此提起上诉不当。 ***述称，对**公司的上诉请求及事实理由没有异议，案涉工程全部由**公司完成施工。 **公司上诉请求：撤销一审判决，改判金川公司支付**公司工程款673296.93元及相应利息。事实和理由：一审判决确定的案涉工程款总额16804180元、尚欠工程款5515507元及尚欠工程款支付主体错误。一、根据案涉工程价款鉴定意见，工程量无争议部分工程款14601703元＋工程量存在争议部分工程价款1901575元-部分门窗含全部材料和安装费50651元，以上合计16452627元。根据庭审查明情况，案涉工程总价款在鉴定意见认定的工程款数额基础上还应当扣减以下款项：1．原土打夯工程中的回填土工程款2390元、锅炉房78-82楼地面费用14226元、除尘间序号50地面碎石灌浆费用12044元，共计28660元；2．除尘器系**公司供应，鉴定机构认定的除尘器材料款434757.76元应予扣减。**公司无电气、给排水相关调试报告，视为未实际支出该费用，鉴定机构认定的该项费用620470.96元应予扣减。以上共计1055228.72元；3．规费1412195.36元未实际发生，应予扣减。双方虽约定按照山西省建筑及装饰工程费用定额计算工程造价，但该约定系对工程项目相应工程价款计价标准的约定，并非对应当计算工程价款项目的约定。**公司在庭审中陈述未办理规费证，也未实际缴纳该费用，故规费未实际发生，不应计入工程款总额；4．**公司应当就鉴定报告中记载的争议部分工程价款1901575元提供相应证据，否则应由其承担举证不能的不利后果，现**公司未能举证证明以涤除争议，故鉴定报告记载的争议部分工程价款1901575元应予扣减；5．**公司主张的其在施工中因购买离心铸造耐磨管及弯头而支付的价款417340元与鉴定意见确定的价款37127元的差价380213元，不应计入工程价款。双方合同约定是按山西省定额价格计算工程价款（包括材料费），对**公司主张的其因施工而购买的离心铸造耐磨弯头价款，也只能按山西定额计算，不能以其主张的购买价款计算该项材料费用。一审判决以**公司所购买此项材料票据加盖了**公司项目部印章，认定双方对山西省定额材料价格予以了调整、变更错误。该项材料票据加盖**公司项目部印章只能确定案涉项目需用该材料，并非系双方关于工程材料价格计价方式的调整，且所购材料实际用于工程的数量并不清楚，应按照鉴定意见认定的金额计算该项材料价款。综上，案涉工程总价款为12054967.92元（16452627元-28660元-1055228.72元-1412195.36元-1901575元=12054967.92元）。二、**公司与**公司约定，在案涉工程的工程价款总额基础上下浮12.5％后支付**公司工程款，一审判决确定的下浮依据基础错误，应予纠正。**公司尚欠**公司工程款为673296.93元（12054967.92元×87.5％-9874800元=673296.93元）。三、因金川公司未及时向**公司足额支付工程款，导致**公司无法向**公司支付剩余工程款，故尚欠工程款本息应由金川公司负担。 **公司辩称，案涉工程全部由**公司完成，案涉工程价款应当全部支付给**公司。**公司提出的原土打夯工程中的回填土工程款、锅炉房78-82楼地面费用、除尘间序号50地面碎石灌浆费用的扣减问题，以上相应工程均由**公司完成，不应扣减。除尘器系**公司制作安装的，**公司没有购买过材料也没有供应过该除尘器，**公司亦未提供相关证据，不应扣减。电气、给排水工程由**公司完成，且经调试并交付使用，**公司在工程完工后已将该调试报告交予**公司项目部。一审期间**公司向法庭提交了其交纳社保、住房公积金等规费支出的相关票据，规费应计入工程价款，不应扣除。鉴定报告中记载的有争议的工程价款1901975元，相关施工资料已全部交给鉴定机构，**公司已完成举证责任，一审判决对鉴定意见中争议的工程价款1901975元认定正确。**公司系按图施工，图纸设计就是耐磨弯头，一审期间**公司提交了相关图纸和购买材料的票据，**公司项目部亦在购买材料单上**确认，对购买离心铸造耐磨管及弯头的费用应计入工程价款。**公司应当向**公司支付拖欠工程款，金川公司在欠付**公司工程款的范围内承担付款责任。 金川公司辩称，**公司与金川公司签订的工程总承包合同明确约定涉案工程不得分包，金川公司对**公司将工程违约分包给**公司的分包行为不予认可。金川公司依据合同对**公司承担工程款给付义务，现**公司上诉要求金川公司直接将案涉款项给付**公司的请求不能成立。金川公司给付**公司工程款有相应条件，**公司对承建工程至今未全部核销，按照合同约定，金川公司可拒付案涉工程款。**公司起诉后，向人民法院申请诉讼保全，人民法院裁定将金川公司应付**公司的工程款予以冻结，冻结数额5931190元，冻结时间为2019年7月18日。金川公司与**公司于2020年对案涉工程初次验收，发现工程存在质量问题需要返工，因**公司资金短缺，经协调，一审法院同意动用冻结资金中工程质保金部分，后从案涉工程款中支取2000000余元支付给**公司用于工程返修，故金川公司实际欠付**公司工程款金额并非**公司上诉状中所述6730000余元。综上，**公司上诉请求及涉及金川公司事实理由部分均不能成立，应驳回**公司的上诉请求。 四建公司未作答辩。 ***述称，对**公司的上诉请求及事实理由没有异议。 **公司向一审法院起诉请求：1．**公司为**公司办理金川矿区东部贫矿开采工程锅炉房工程结算手续，并支付拖欠工程款5931190元，支付欠付工程款利息384210元及自2019年5月1日起至工程款付清之日止的利息（按年利率4.35％计算），共计6315400元；2．金川公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实：2015年4月15日，金川公司与**公司签订建设工程施工总承包合同，金川公司将金川矿区东部贫矿开采工程-锅炉房（EPC）发包给**公司，**公司作为承包人（联合体牵头人）在合同上**确认，四建公司以联合体成员的名义亦在合同上加盖印章。2015年6月25日，**公司与**公司签订工程承包合同，约定：**公司将金川矿区东部贫矿开采工程（金川项目新建2＊20t／h高效煤粉蒸汽锅炉土建、安装工程）发包给**公司，工程内容为新建2台20t／h高效煤粉蒸汽锅炉的土建工程和安装工程，土建工程主要包括锅炉配套厂房土建部分、围墙及大门、厂区道路、绿化规划、锅炉房和厂区照明、防雷接地、消防等；锅炉安装工程主要包括煤粉储存输送系统、锅炉燃烧系统、烟风处理系统（除尘系统、脱硫系统）、炉底出灰、气力输送单元及灰库卸灰系统、给排水系统、压缩空气系统、水处理系统、蒸汽机凝结水系统、所有的工艺系统、所有系统的防腐保温及其配套的电气、控制系统以及对煤粉制备单位（铜冶炼焙烧车间）的煤粉制备系统进行部分改造等；除附件1和附件2里发包人供的设备和材料外，所有材料和设备均由承包人提供；其中含施工资料、锅炉的锅检费用、告知及锅检手续办理、安全阀校验、仪表校验费用等全部工程内容、设备安装工程图纸内包含的全部工作内容。合同工期为计划开工日期2015年6月27日，计划竣工工期2016年10月15日。结算方式为工程量以实结算，定额执行《山西省建筑及装饰工程预算定额》、《山西省安装工程预算定额》（2011）及相应的山西省建设工程费用定额、人工费执行晋建标字【2014】89号文件；材料价格中地材按施工期间当地当期信息价执行，其余所有由施工单位采买的材料（包括安装主材）按照双方签认的价格认价表执行。结算优惠方式为在定额计价双方共同认定的审核价款基础上下浮12.5％；本工程按照进度拨付工程款，按已完成工程量的70％支付进度款；工程竣工验收达到合同约定的标准后，除10％的质量保证金，剩余工程款全部付清。合同签订后，**公司按合同约定完成了工程，金川公司于2016年10月开始使用该工程。另查明，2015年**公司又与四建公司工业设计安装分公司签订工程承包合同，约定由四建公司工业设计安装分公司完成2台20t／h高效煤粉蒸汽锅炉土建和安装工程，合同价款3000000元。四建公司工业设计安装分公司在承揽上述工程后又将该工程以3000000元转包给***，***遂将该工程再次转包给**公司。2015年6月25日，**公司与***签订工程承包合同，约定***新建2台20t／h高效煤粉蒸汽锅炉土建和安装工程，合同还对工程结算方式、付款方式等进行了约定。***从**公司承包部分工程后又转包**公司完成。施工过程中，**公司支付四建公司工业设计安装分公司工程款1536200元，支付***工程款3957000元，支付**公司工程款4381600元。 一审诉讼中，**公司提出案涉工程全部由其完成。**公司提出其将案涉工程分包给了**公司、四建公司工业设计安装分公司和***，**公司只完成部分工程。一审法院认为，**公司、**公司与***的***所提供证据能够证实案涉工程实际全部由**公司完成，**公司所完成工程的一部分是**公司发包给**公司的，一部分是***发包给**公司的。 **公司提出其在施工中购买的离心铸造耐磨管及弯头价格远高于鉴定机构确定的价格，应当以实际购买价来确定此项材料定价。**公司认为双方合同约定是按山西省定额价格计算，就不能以实际购买价确定该项材料定价。一审法院认为，山西省定额价是按普通材料定价的，本案中**公司所购买此项材料票据加盖**公司项目部印章，说明此材料是应**公司要求购买，属于双方对山西省定额材料价格予以调整、变更。故应当以实际购买价格确定此项材料价格。鉴定意见中确定的此项材料价格为37127元，**公司实际购买此项材料费用为417340元，其价差380213元，应当计入工程造价中。 **公司在诉讼中提出，**公司提供给**公司的图纸与提供给法庭的不一致，**公司提供图纸与**公司提供图纸存在量差；设备基础垫层及模板、除尘器的制作、脱硫塔塔架的制作安装、基础防腐、回填土工程、锅炉房设备基础不属于**公司施工；**公司对水池、围墙、道路扩大了施工内容；绿化置换土不存在二次施工，土方及换填工程应当不予计价，部分阀门、液化石油气钢瓶、路灯、部分配电箱系**公司购买，手拉车（水泵房）、分气缸、高压电缆、脱销工程按照图纸应当不予计价；除尘器的制作、脱硫塔塔架的制作安装，均非**公司施工完成。**公司认为施工图纸是**公司给其提供的，**公司按图施工，图纸和实际工程相符，基础防腐有项目部出具的施工计划，周报内有相关证明，有签证单作为证据；**公司购买的主材有项目部认可的材料单证实；高压电缆有发票、合格证证实，脱销工程有会议纪要证实，除尘器制作有会议纪要证实，脱硫塔塔架的制作安装施工有图纸和现场照片予以证实，打夯工程有工程资料证实；锅炉房设备基础，属于**公司施工；三七灰土工程**公司采用碎石灌浆方式，应当计入工程款。一审法院认为，**公司依合同与图纸施工，施工图纸应当由**公司提供给**公司，**公司没有提供证据证实其提供给**公司的图纸与**公司持有的图纸不一致，故应当依**公司提供给法庭的图纸核算工程量。**公司提供的签证单能够证实绿化置换土项目确实存在，该部分费用应当计入工程造价中。**公司与**公司签订的合同中对**公司应当提供的设备与材料明确列明，并明确约定除**公司提供的设备和材料外，所有材料、设备由**公司提供，现**公司没有提供证据证实部分阀门、液化石油气钢瓶、路灯、部分配电箱系其购买，应当认定为**公司购买。案涉工程实际全部由**公司完成，故对**公司提出除尘器的制作、脱硫塔塔架的制作安装、锅炉房设备基础不属于**公司施工完成的辩解应当不予采信。 **公司提出金川公司向**公司擅自扩大了施工范围，该部分工程款不应由其支付。一审法院认为，此案中**公司与金川公司无合同关系，**公司将工程发包给**公司，金川公司增加的工程量应当属于**公司增加的工程量，该部分工程款应当由**公司支付**公司。 原土打夯工程中的回填土工程、锅炉房设备基础工程属于**公司施工，应当从总工程量中扣减此部分工程量的造价。因**公司没有提供证据证实除尘间地面垫层为碎石灌浆还是三七灰土，考虑到三七灰土造价低于碎石灌浆，故一审法院认定**公司采用三七灰土施工，应当扣除除尘间地面碎石灌浆工程量。 **公司提出**公司应当按照合同约定办理规费费率证，无规费证，不能将规费计入工程款。**公司提出规费应当计入工程价款，如果不计入工程价款，则结算时工程价款不能按约定下浮12.5％。一审法院认为，**公司虽然不是山西省境内承揽建设工程的建筑施工企业，案涉工程项目所在地也不在山西省境内，但**公司与**公司及***均约定按照《山西省建筑及装饰工程预算定额》、《山西省安装工程预算定额》（2011）及相应的山西省建设工程费用定额计算工程造价，按照山西省的规定应当计算的规费属于案涉工程造价的组成部分。 关于结算方式，**公司与**公司约定在定额计价审核价款基础上下浮12.5％，此约定为有效约定，应当遵照执行。 关于已支付**公司工程款数额，**公司提出其从**公司、***处总共收到工程款9218600元。**公司提出已经支付**公司工程款为4381600元。一审法院认为，**公司提供的证据能够证实就案涉工程**公司共支出工程款9874800元（四建公司工业设计安装分公司工程款1536200元，***工程款3957000元，**公司工程款4381600元）。 **公司将案涉工程发包给**公司、四建公司工业设计安装分公司、***三方施工，现已无法区分三方具体工程量范围。一审法院认为，应当以案涉工程总造价扣减**公司支付给四建公司工业设计安装分公司及***的工程款，剩余即为**公司完成的工程量造价。甘肃***房地产估价有限责任公司对案涉工程总造价确定为16452627元，此金额减去原土打夯工程中的回填土工程2390元、锅炉房78-82楼地面费用14226元、除尘间序号50地面碎石灌浆费用12044元，再加上离心铸造耐磨管价差380213元，余16804180元属于**公司应当支付各方的工程款总额。此款除去**公司已支付四建公司工业设计安装分公司工程款1536200元，支付***工程款3957000元，余11310980元，再按**公司与**公司的约定下浮12.5％（1413873元）后为9897107元，该数额属于**公司应当支付**公司的工程款总数额，**公司已支付4381600元，余5515507元应当由**公司继续支付**公司。 一审法院认为，**公司与**公司自愿签订了建设工程施工合同，因**公司仅有从事施工劳务资质，无建设工程施工资质，其与**公司签订的建设工程施工合同因**公司主体不适格而为无效合同，但合同无效不影响**公司与**公司约定的工程款结算方式的效力。合同中对工程价款结算方式进行了明确约定，一审法院以甘肃***房地产估价有限责任公司所作出的鉴定结论为基础结合案件实际确定案涉工程价款。**公司不支付工程款给**公司造成了经济损失，应当从工程交付使用之日起承担欠款利息。**公司提出因合同无效，其不应承担工程款利息的辩解，不予采信。金川公司将案涉工程发包给**公司，**公司作为实际施工人，有要求金川公司在工程欠款范围内承担工程款支付责任的权利。保全的保险费不属于必须发生的费用，**公司该项请求不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、山西**环保设备有限公司支付金昌市**建筑劳务有限公司工程款5515507元，承担欠款利息384210元（2019年4月30日前，按年息4.35％计算），合计5899717元，限判决生效后10日内履行；二、山西**环保设备有限公司支付金昌市**建筑劳务有限公司以上工程款自2019年5月1日至工程款付清为止的利息（按中国人民银行一年期贷款市场报价利率计算）；三、金川集团股份有限公司在应当支付山西**环保设备有限公司工程款范围内对上述工程款本息承担支付责任；四、驳回金昌市**建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，二审查明事实如下：一审期间，**公司就涉案工程即金川矿区东部贫矿开采工程锅炉房工程价款申请进行鉴定。经一审法院委托，甘肃***房地产估价有限责任公司于2021年8月6日出具鉴定意见载明工程价款（不包含争议部分）为15916390.23元，争议部分为1901575.42元。后经鉴定意见异议回复调整，确定金川矿区东部贫矿开采工程锅炉房工程价款为14601702.52元，争议部分为1901575.42元。 一审法院认定的其他事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，**公司将其承包的金川矿区东部贫矿开采工程-锅炉房工程项目分包给**公司、四建公司工业设计安装分公司、***，双方当事人对**公司就案涉工程共支出工程款9874800元，其中支付四建公司工业设计安装分公司1536200元、支付***3957000元、支付**公司4381600元均无异议。**公司主张**公司还应向其支付工程款566200元，系**公司实际支付四建公司工业设计安装分公司工程款1536200元、**公司从***处实际收到工程款970000元的差额部分（即1536200元-970000元=566200元），该566200元并非**公司欠付**公司的工程款，现**公司上诉要求**公司支付的请求，本院不予支持。**公司作为承包人与金川公司签订的建设工程施工总承包合同，四建公司以联合体成员名义在合同上加盖印章，**公司、四建公司虽系案涉工程共同承包人，但**公司一审未起诉要求四建公司承担付款责任，其二审上诉要求**公司、四建公司共同承担付款责任超出一审诉讼请求，不予支持。综上，**公司的上诉理由不能成立。 关于**公司实际完成的工程价款问题。一审判决在鉴定机构确定的案涉工程总造价16452627元的基础上已经对原土打夯工程中的回填土工程款2390元、锅炉房78-82楼地面费用14226元、除尘间序号50地面碎石灌浆费用12044元予以扣减；**公司与**公司于2015年6月25日签订的工程承包合同中明确约定除附件1和附件2里发包人提供的设备和材料外，所有材料和设备均由承包人**公司提供。**公司未能提供除尘器系**公司供应的相应证据，除尘器已实际安装完成，应当依据合同约定认定除尘器系**公司提供。电气、给排水工程由**公司实际完成，且经调试并交付使用，电气、给排水在调试过程中也必然产生调试费用。鉴定机构将上述除尘器材料款434757.76元、电气、给排水费用620470.96元计入工程总价并无不当；**公司提交了规费相关支出票据，证明其在案涉工程中具有相应实际支出，鉴定机构依据**公司提交的相关证据确定规费金额并计入工程总价并无不当；关于鉴定意见中因**公司、**公司提供图纸不一致存在量差产生争议，**公司施工图纸由**公司提供，**公司主张其提供给**公司的图纸与**公司提供法庭的图纸不一致，**公司应当就其主张提供证据证明。**公司未能举证证明图纸不一致存在量差，应当承担举证不能的法律责任。**公司主张部分争议项目并非**公司完成、部分主材并非**公司提供，但未能提供系**公司负责施工完成以及**公司负责提供的相关证据。**公司关于鉴定意见记载的争议部分工程价款应予扣减的理由不能成立；**公司提供了购买离心铸造耐磨管及弯头的票据，该票据上加盖**公司项目部印章，一审法院据此认定系双方对山西省定额材料价格予以调整、变更，并将购买离心铸造耐磨管及弯头金额与鉴定意见该项差价计入工程总造价并无不当。**公司关于上述工程价款予以扣减的请求，本院不予支持。**公司将其承包的工程项目分包给**公司、四建公司工业设计安装分公司、***，无法区分三方的具体工程量，一审以工程总造价扣减**公司支付给四建公司工业设计安装分公司及***的工程款，剩余价款认定为**公司与**公司签订的施工合同工程价款，双方均未提出异议，一审据此依双方合同约定下浮12.5％确定**公司向**公司支付的工程款数额并无不当。金川公司作为案涉工程发包方应在欠付工程价款的范围内承担责任，**公司上诉要求由金川公司向**公司支付欠款的请求，本院不予支持。**公司的上诉理由均不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56008元，由金昌市**建筑劳务有限公司负担28004元、山西**环保设备有限公司负担28004元。 本判决为终审判决。 审判长　李　静 审判员　张　霖 审判员　*** 二〇二二年五月三十一日 书记员　***