深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司、兰州远腾建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤01民终4960号

上诉人（原审原告）：深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司，住所地广东省深圳市南山区深湾一路沙河东公交总站2楼201室。

法定代表人：林正磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘银红，广东文品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖芳华，广东文品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州远腾建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区西固西路592号。

法定代表人：史海东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王心东，广东德法理律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审被告）：中石化第五建设有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中山七路73—83号首层至十六层。

法定代表人：衣浩，执行董事。

委托诉讼代理人：张建思，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟剑锋，国信信扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中石化上海工程有限公司，住所地上海市静安区南京西路1910号—3幢。

法定代表人：**荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘玮华，上海市中信正义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市黄埔区石化路239号。

负责人：丘仲宜。

委托诉讼代理人：陈启鸿，男，该公司法律事务部经理。

委托诉讼代理人：许丽荣，女，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门北大街22号。

法定代表人：戴厚良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈启鸿，男，该公司广州分公司法律部职员。

委托诉讼代理人：许丽荣，女，该公司广州分公司法律部职员。

上诉人深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司因与被上诉人兰州远腾建筑工程有限公司、中石化第五建设有限公司、中石化上海工程有限公司、中国石油化工股份有限公司广州分公司、中国石油化工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，兰州远腾建筑工程有限公司违法分包涉案工程，深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司没有施工企业资质承包涉案工程，双方为此签订的涉案《建设工程施工协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，因该合同取得的财产依法应当予以返还。因深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司为承包涉案工程而投入的财产已物化为建设工程，不能返还，故兰州远腾建筑工程有限公司依法应当折价补偿。因涉案工程已经竣工验收合格，深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司请求兰州远腾建筑工程有限公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。虽然按照涉案《建设工程施工协议》约定，兰州远腾建筑工程有限公司与深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司就涉案工程的结算是以中石化第五建设有限公司与兰州远腾建筑工程有限公司的结算为前提条件，但按照中石化第五建设有限公司与兰州远腾建筑工程有限公司签订的涉案《建设工程施工合同书》第10.3.2条、第10.3.3条约定，双方的结算工作最迟在工程竣工验收合格后150日内完成，而从涉案工程竣工验收合格之日至深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司提起本案诉讼之日已经超过一年，中石化第五建设有限公司和兰州远腾建筑工程有限公司均无提供证据证明在此期间双方已按合同约定进行了结算工作；此外，中石化第五建设有限公司作为分包人与承包人中石化上海工程有限公司已于涉案工程竣工验收合格时签署了工程结算书，发包人中国石油化工股份有限公司广州分公司与承包人中石化上海工程有限公司在一审庭审中亦确认双方已经结算完毕，中石化第五建设有限公司和兰州远腾建筑工程有限公司虽在一审庭审中均表示同意结算，但并未提出开始结算的时间及完成结算的期限。故在上述情形下，中石化第五建设有限公司与兰州远腾建筑工程有限公司在深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司提起本案诉讼时仍未进行结算，已经超出了合理的结算期限，且难以通过其自觉履行达到完成结算的目的，故如仍以中石化第五建设有限公司与兰州远腾建筑工程有限公司的结算作为兰州远腾建筑工程有限公司与深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司结算的前提条件，显然加重了深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司的民事责任，减轻了兰州远腾建筑工程有限公司与中石化第五建设有限公司及时进行结算的民事责任，违反了民事主体从事民事活动应当遵循的公平诚信原则。因此，一审法院认为深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司与兰州远腾建筑工程有限公司的结算尚未满足条件，对深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司主张兰州远腾建筑工程有限公司支付工程款的请求不予支持的审查意见，认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。至于深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司在一审中提出对涉案工程造价进行鉴定的申请，一审法院以深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司和兰州远腾建筑工程有限公司在合同中没有约定各工程细目、机械设备的使用费、各种材料的单价，也未就上述内容另行签订协议，未就如何结算进行约定，工程造价鉴定无事实依据为由，不予准许的问题，本院认为，深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司与兰州远腾建筑工程有限公司就涉案工程造价的事实发生争议，而涉案工程造价系本案基本事实，且属于专门性问题，故依法应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定；鉴定的方式及具体项目、工程量、单价等可参照双方的合同约定，如无约定且双方协商不成的，可通过参照中国石油化工股份有限公司广州分公司与中石化上海工程有限公司的结算、参照中石化上海工程有限公司与中石化第五建设有限公司的结算、提交施工资料、现场勘查、参考建设行政管理部门发布的定额文件等建设工程规范性文件、参考市场价格等方式解决。因此，一审法院对深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司的工程造价鉴定申请作出不予准许的决定不当，本院予以纠正。因一审法院不予准许深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司提出的工程造价鉴定申请，造成本案工程造价的基本事实不清，故本案应由一审法院重新进行审理。

综上所述，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1961号民事判决；

二、本案发回广东省广州市黄埔区人民法院重审。

上诉人深圳市瑞鸿源建设工程投资有限公司预交的二审案件受理费195931元予以退回。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　刘　欢

二〇二〇年五月七日

法官助理江亭利

书记员林美欣