贵州建工集团有限公司、四川深兰电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）川07民终1087号

上诉人贵州建工集团有限公司因与被上诉人四川深兰电力工程有限公司、原审第三人绵阳金能移动能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭于2021年4月13日进行审理。上诉人贵州建工集团有限公司之委托诉讼代理人冯颖、被上诉人四川深兰电力工程有限公司之委托诉讼代理人许勇军、原审第三人绵阳金能移动能源有限公司之委托诉讼代理人肖衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州建工集团有限公司上诉请求：撤销绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初4657号民事判决并改判四川深兰电力工程有限公司支付总承包服务费591621.89元及其逾期付款违约金。事实和理由：现有证据足以证明案涉三方协议合法有效，四川深兰电力工程有限公司业已进行施工，各方均应按约履行己方义务，加之公司按照约定履行服务内容，四川深兰电力工程有限公司应予支付案涉款项。

四川深兰电力工程有限公司辩称，案涉合同未予生效并且实际履行，公司具有相应资质能够独立完成案涉项目。 绵阳金能移动能源有限公司述称，三方协议系各方真实意思表示，执行之中发生分歧希望双方能够协商解决。

贵州建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令四川深兰电力工程有限公司支付总承包服务费591621.89元，剩余款项自四川深兰电力工程有限公司收取绵阳金能移动能源有限公司款项后15日内支付；2.判令四川深兰电力工程有限公司支付逾期付款违约金（计算方式：从应付之日起以应付款为基数按照同期银行贷款利率计算利息至付清之日止）。

一审法院认定事实：2017年9月12日，绵阳金能移动能源有限公司作为发包人、贵州建工集团有限公司作为承包人签订《施工总承包合同》约定绵阳金能移动能源有限公司将其“移动能源产业园一期项目施工总承包标段”交由贵州建工集团有限公司施工、工程价款暂定8亿元。 2017年10月26日，四川深兰电力工程有限公司作为承包人、绵阳金能移动能源有限公司作为发包人签订《设计采购施工合同》约定四川深兰电力工程有限公司承包“绵阳金能移动能源产业园一期项目厂区供配电系统工程”、暂定合同总金额5500万元。 2017年11月，绵阳金能移动能源有限公司作为建设方、贵州建工集团有限公司作为总承包方、四川深兰电力工程有限公司作为分包方签订《建设工程施工三方协议书》约定“绵阳金能移动能源产业园一期项目”总承包单位贵州建工集团有限公司、厂区供配电工程专业分包单位四川深兰电力工程有限公司、厂区供配电工程相关款项均由建设方直接支付分包方、三方协商一致由分包方按照厂区供配电工程审计总金额5%作为总包服务费支付总承包方且总承包方不得再向建设方收取、总包服务费支付形式按照建设方与分包方合同约定支付方式执行（建设方每向分包方支付相应工程款后15日内，分包方按建设方支付金额5%支付总承包方，若分包方未按约定进行支付建设方有权在下次分包工程款中扣除并支付总承包方）、总包方工作共计四项[1.负责对分包单位进场后现场安全文明施工管理（不含质量、技术、进度）、服务、配合、协调工作；2.负责现场临时水电统一管理；3.在不妨碍总包方优先使用前提下，合理安排分包人使用总包现场内施工机械、脚手架等设备；4.总包方负责分包资料保管文档工作，且符合相应要求]。 贵州建工集团有限公司提供四川深兰电力工程有限公司《工程联系函》，称双方存在合同关系否则无需抄送、根据合同相对性应予直接抄送绵阳金能移动能源有限公司及监理单位再行发送相关指示。四川深兰电力工程有限公司质证认为无法证明双方存在业务往来。 绵阳金能移动能源有限公司业已支付四川深兰电力工程有限公司工程款项11832437.83元。

一审法院认为，原告贵州建工公司与第三人绵阳金能公司签订《施工总承包合同》，约定第三人将绵阳金能移动能源产业园一期项目工程交由原告贵州建工公司施工，之后第三人绵阳金能公司与贵州建工公司、四川深兰电力工程有限公司签订了《建设工程施工三方协议书》，约定绵阳金能移动能源产业园一期项目的总承包单位为贵州建工公司，其中厂区供配电工程专业分包工程被告四川深兰电力工程有限公司施工，并由四川深兰电力工程有限公司向贵州建工公司支付按工程审计总金额5%的总承包服务费。第三人绵阳金能公司对《建设工程施工三方协议书》的真实性予以认可。被告四川深兰电力工程有限公司称三方协议第七页说明协议需要法定代表人或代理人签字并加盖公司合同专用章或公章，但是三方协议书中公司只有公司公章，没有我公司法人或者员工的签字，协议加盖的印章并非我公司使用的印章。对真实性、合法性、关联性均有异议。若协议真实，约定的是审计总金额5%的总包服务管理费，原告没有提交审计资料。《建设工程施工三方协议书》明确约定自三方的法定代表人或委托代理人签字并加盖公章或合同专用章之日起生效，但合同尾页第三人绵阳金能公司加盖了合同专用章并有经办人签名，原告加盖公章和法定代表人陈世华私章，被告仅有公司印章而无法定代表人或委托代理人签字，不具备合同约定的生效条件，且原告亦未举证《建设工程施工三方协议书》得到了实际履行，在原告未能证明被告受《建设工程施工三方协议书》约束且按照《建设工程施工三方协议书》约定有义务向原告支付总包服务费的情况下，对其各项诉请不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：驳回原告贵州建工集团有限公司的诉讼请求。

本院认为，根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为四川深兰电力工程有限公司应否支付案涉款项。2017年9月12日绵阳金能移动能源有限公司、贵州建工集团有限公司签订《施工总承包合同》，2017年11月绵阳金能移动能源有限公司、贵州建工集团有限公司、四川深兰电力工程有限公司签订《建设工程施工三方协议书》约定总承包单位贵州建工集团有限公司、厂区供配电工程专业分包单位四川深兰电力工程有限公司、分包方按照厂区供配电工程审计总金额5%作为总包服务费支付总承包方，绵阳金能移动能源有限公司业已支付四川深兰电力工程有限公司11832437.83元。本案二审庭审过程中，四川深兰电力工程有限公司陈述并不申请就三方协议公司印章进行鉴定、贵州建工集团有限公司进行工地管理，绵阳金能移动能源有限公司陈述总包合同包括案涉项目、案涉工程最终竣工验收系由贵州建工集团有限公司组织实施，各方认可未经法定程序确认三方协议无效或者予以撤销，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，四川深兰电力工程有限公司应予支付贵州建工集团有限公司总承包服务费591621.89元（11832437.83元×5%）。虽贵州建工集团有限公司上诉认为依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定四川深兰电力工程有限公司应予承担总包服务费用迟延支付相应责任，但《建设工程施工三方协议书》对此并未约定，加之关联案件之中贵州建工集团有限公司陈述案涉整体项目工程基于多种原因业已停工，综合审理查明事实、案涉工程实际贵州建工集团有限公司关于逾期付款违约金之诉讼请求本院不予支持。故上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。 综上所述，贵州建工集团有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：本案二审庭审过程中，贵州建工集团有限公司提交施工总承包合同第2页、第76页作为补充证据，拟证明四川深兰电力工程有限公司知晓总包情况，四川深兰电力工程有限公司质证认为合同载明内容并不明确，绵阳金能移动能源有限公司质证认为签订总包合同内容包括全部施工项目。施工总承包合同显示可以分包标段均由施工总承包单位组织招标。对于贵州建工集团有限公司所提交补充证据，合同内容能够反映工程承包事实，本院予以采信。同时，四川深兰电力工程有限公司陈述并不申请就三方协议公司印章进行鉴定、贵州建工集团有限公司进行工地管理，绵阳金能移动能源有限公司陈述总包合同包括案涉项目、案涉工程最终竣工验收系由贵州建工集团有限公司组织实施，各方认可未经法定程序确认三方协议无效或者予以撤销。关联案件之中贵州建工集团有限公司陈述关于逾期付款违约金主张系依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定、案涉整体项目工程基于多种原因业已停工，《建设工程施工三方协议书》并未约定总包服务费用迟延支付相应责任。本院查明其他事实与一审法院认定一致。

一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初4657号民事判决； 二、四川深兰电力工程有限公司于本判决生效后十日内支付贵州建工集团有限公司总承包服务费591621.89元； 三、驳回贵州建工集团有限公司其他诉讼请求。 本案一审案件受理费9716元，由四川深兰电力工程有限公司负担；二审案件受理费9716元，由贵州建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决发生法律效力之后，负有履行义务之当事人应当依法按期履行。逾期未予履行，权利人申请执行之后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪依法追究刑事责任。

审判长　张　兵 审判员　于红霞 审判员　肖玉生

书记员　顾鸿飞