青岛天资机具租赁企业、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终2025号 上诉人（原审原告）：青岛天资机具租赁企业（有限合伙），住所地山东省青岛市李沧区金水路2367-1号。 执行事务合伙人：**。 上诉人（原审原告）：***，女，1938年4月14日出生，汉族，住山东省滕州市宫桥镇八一生活区1号院2号楼1**205室。 上诉人（原审原告）：姜嬿，女，1957年8月28日出生，汉族，住山东省青岛市市北区**路25号甲302户。 上诉人（原审原告）：**，女，1987年8月16日出生，汉族，住山东省青岛市市北区**路25号甲302户。 上诉人（原审原告）：**，女，1987年8月16日出生，汉族，住山东省青岛市市北区**路25号甲302户。 五上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东畅海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛岳海实验室装备有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路57号创业中心1号楼4层。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**中，山东文康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年3月14日出生，汉族，住山东省汶上县汶上镇英雄路22号。 委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**中，山东文康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**，女，1993年9月9日出生，汉族，住山东省汶上县杨店镇杨店村030号。 委托诉讼代理人：***（系**父亲），男，1965年3月14日出生，汉族，住山东省汶上县汶上镇英雄路22号。 被上诉人（原审被告）：***，女，1942年9月24日出生，汉族，住吉林省***大兴沟镇居民二委十三组。 委托诉讼代理人：***（系***女婿），男，1965年3月14日出生，汉族，住山东省汶上县汶上镇英雄路22号。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月25日出生，汉族，住山东省汶上县杨店乡杨店村152号。 委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**中，山东文康律师事务所实习律师。 上诉人青岛天资机具租赁企业（有限合伙）（以下简称天资机具）、原上诉人***（已死亡）因与被上诉人青岛岳海实验室装备有限公司（以下简称岳海公司）、被上诉人***、原被上诉人**（已死亡）、被上诉人***合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初12270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。***于2023年3月20日死亡，其继承人***、姜嬿、**、**参加本案诉讼。**于2022年12月13日死亡，其继承人***、**、***参加本案诉讼。上诉人天资机具、***、姜嬿、**、**的共同委托诉讼代理人***，被上诉人岳海公司、***、***的共同委托诉讼代理人**、**中，被上诉人***同时作为被上诉人**、***的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天资机具、***、姜嬿、**、**共同上诉请求：1.撤销原判决第六项判决，依法改判被上诉人退回上诉人股权转让投资款170万元，及由2018年7月31日起至付清该款之日止的结算分红，按不低于每年18%向上诉人支付投资收益，付款顺序为先付投资收益后付投资款本金；2.上诉人有权对被上诉人抵押登记清单载明的抵押物折价或者以拍卖、变卖价款依法享有优先受偿权；3.一、二审诉讼**全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院基础法律关系及案由认定错误。1.上诉人以退回入股款并支付收益为由起诉，一审立案认定的本案案由也是股权纠纷，可是一审法院实际是以借贷纠纷审理本案，认定的案由为合同纠纷，该认定是错误的。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。本案，上诉人一审是双方就前期借款及利息结算后形成的170万元债权转化为股权达成的作为入股协议的“备忘录”，及上诉人成为股东之后双方就公司事务中出现的问题签订的作为补充协议的“借款合同”，为依据提起诉讼的。被上诉人答辩就前期借款及利息的结算抗辩不应在本案解决。首先，被上诉人已在备忘录及借款合同中对此认可了该170万元入股资金，并且认可该170万元由债权转为入股款的备忘录的初稿也是被上诉人***起草；其二，该前期借款约定由青岛市市南区法院管辖，一审法院没有管辖权；再有，本抗辩已过诉讼时效，被上诉人在达成备忘录之后直到开庭前长达5年之久均未对此提出过异议，直到起诉前被上诉人均在与上诉人协商退出投资款及支付收益款的具体细节。二、一审法院加重上诉人的举证责任，没有依据。1.一审法院援引的2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条未规定上诉人对于借款发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向等问题的举证责任，不因双方转化为投资关系而免除。一审法院以此法条为依据判令上诉人在本案中继续承担双方就前期借款及利息结算入股后之前的借款行为的举证责任没有依据。2.该法条是为了打击虚假诉讼，本案诉辩双方是对立关系，在已多次书面认可的情况下，不应再加重上诉人的举证责任，并且在查明前期借款事实过程中一审法院未给被上诉人分配任何举证责任也有失公平。三、一审法院在未能充分查明借款事实及双方银行流水等情况下，认定上诉人不能证明前期借款形成了借款及利息170万元，没有依据。1.一审时***、天资机具举证了前期借款的借条、收据、借款说明，一审法院不开庭质证而是仅令被上诉人书面质证，在未能查明双方当时银行流水、没有给机会让上诉人提交原件充分举证、没有给被上诉人分配举证义务的情况下，就认定上诉人借款的交付没有证据支持，没有依据。2.上诉人现找到了换存折前的废弃存折，记载了上诉人通过银行转账向被上诉人支付了21万元，现金交付了4万元，被上诉人写了收到现金25万元的收据。3.2018年7月31日签订备忘录前，上诉人***多次与***微信聊天，聊天记录记载了签订备忘录的过程，被上诉人***已对借条、借款说明及本金利息共计170万元的计算方法予以认可，并书写了备忘录初稿。备忘录定稿后，上诉人***与各被上诉人一起签订了“备忘录”，对该借款债权170万元经结算全部转为入股资金进行了确认。所以，一审法院认定***、天资机具入股资金170万元没有前期借款可以形成的证据，没有依据。四、上诉人起诉的基础法律关系为股权纠纷，一审法院认定作为入股协议的备忘录实际为上诉人投资对被上诉人形成的债权，并以此作为改变本案基础法律关系及案由的理由，没有依据。1.本案应适用公司法相关规定调整，依据公司法第37条【股东会职权】全体股东以书面形式一致表示同意的，直接作出决定，在决定文件上签名、**可以决定（一）决定公司的经营方针和投资计划；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；公司法第71条，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。被上诉人岳海公司的三位股东均在备忘录上签字，股权转让生效，上诉人***成为被上诉人岳海公司的股东，符合法律规定，债权转股权后的入股行为已完成。2.作为入股协议的备忘录约定了全体股东应当一年分红一次，这也是对公司运营的基本要求，即使不能盈利分红被上诉人岳海公司也应当按时公布公司财务及经营状况，但被上诉人岳海公司却一直不按约定办理。上诉人仅为股东无法直接参与公司经营及知晓公司的财务状况，所以关于备忘录约定的后期投资上诉人只能与被上诉人经协商以签订借款合同来解决。3.借款合同对作为入股协议的备忘录做出了补充约定，首先该合同第5条约定：“抵押权的效力及于入股资金，该股权投资款应按约定分红，且不低于年化18%的收益。”其次，该合同第7条约定，上诉人入股后在公司经营决策中***与岳海公司股东意见不一致不能协商解决时，双方均可按上述约定要求上诉人保值整体退出投资，终止合作。因在公司经营中双方就提交财务报表、核实公司资产与收益、按时分红及经营决策等问题上出现重大分歧，故上诉人要求退出股权、按约定获得收益有明确依据。4.一审法院以上诉人未参加公司管理、入股后公司章程未变更、未进行工商变更登记为由，认定上诉人入股岳海公司的行为实际为因投资形成的债权不准确。首先，法律并未强制规定股东必需参与经营，也未规定不作章程修改及工商变更的股权转让行为无效；其次，入股及按后期约定退出的行为不违背法律规定、属于公司法调整的范围，不是借款纠纷，不应当依据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条进行调整，上诉人股权退出后岳海公司应当支付上诉人的入股资金及按约定应支付的收益确实也是一种债权，但该债权绝非一审法院可以用来改变本案基础法律关系及案由的依据。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，且适用法律错误，请二审法院予以改判，支持***、天资机具的上诉请求。 岳海公司、***、***答辩称，一、***、天资机具与岳海公司、***、***之间不存在债权转股权的借款基础，***、天资机具主张退回170万元股权转让投资款及2018年7月31日的投资收益没有任何事实基础与法律依据。本案是股权纠纷还是民间借贷纠纷，其焦点问题在于双方《备忘录》记载的170万元的借款是否真实存在。首先，岳海公司、***、***从未收到***、天资机具所主张的170万元借款，***、天资机具与岳海公司、***、***之间并不存在上述借款合同关系，***、天资机具也并未出具包括借款合同、借条、银行流水等证据，证明其对岳海公司及股东享有合法有效的170万元债权，亦未明确该笔借贷关系形成的原因、计算方式、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向等事实，***、天资机具的主张不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条及相关法律法规的规定。其次，***、天资机具出具的《备忘录》中载明“所欠***（**）借款及利息170万元”，***、天资机具并无证据证明其所述的借款合同关系到底是与**还是与***之间的，***、天资机具与岳海公司、***、***之间是否存在真实的借款合同关系，从现有证据中无法予以证明。最后，一审中，***、天资机具向法庭补充提交了《借据》《借款说明》等复印件，但这些材料均为**出具的，与本案没有关系。即使**与***是夫妻关系（未向法庭提交结婚证等证明），因**与***是独立个体，***依据**出具的借据中所述的借款作为提起本案诉讼的依据，没有任何事实基础与法律依据。因***、天资机具与岳海公司、***、***之间不存在真实的借款合同关系，***、天资机具也未能证明其所主张的170万元资金的合法来源，因此***、天资机具所主张的将之前的170万元借款及利息折抵股权的说法不能成立，***、天资机具要求岳海公司、***、***退回170万元股权转让投资款及自2018年7月31日的投资收益，没有任何事实基础与法律依据。二、***、天资机具既不是岳海公司的股东，其与岳海公司、***、***之间签订的《备忘录》也不具备股权转让的真实意思表示，***、天资机具以股权纠纷提起上诉既无事实基础也无法律依据。（一）***、天资机具既不是岳海公司形式上的股东也不是实质上的股东。1.***、天资机具在形式上不是岳海公司的股东。首先，***、天资机具主**据《备忘录》已经成为岳海公司的股东，但***、天资机具从未作为公司股东行使过权利，包括但不限于参与公司决策、参与制订公司章程、参与公司管理等，也从未履行过作为股东的义务，包括但不限于按期缴纳所认缴的出资、对公司债务承担有限责任等。其次，***、天资机具并未作为股东记载于股东名册及公司章程，也未在市场监督管理局做股权登记的变更。因此，在形式上，***、天资机具无权以股东身份对岳海公司、***、***提起股权纠纷之诉。2.***、天资机具与岳海公司、***、***之间不存在真实的股权转让关系，其实质上也不属于岳海公司的股东。首先，***、天资机具与岳海公司、***、***之间不存在股权转让的真实意思表示。依据《备忘录》中的表述，“***将受让青岛岳海实验室装备有限公司11.33%的股权”，但岳海公司有股东三人，该协议只明确了股权接收人但未明确股权的转让人，因此本案涉及的《备忘录》应当是一个未成立的协议且缺少股权转让方真实的意思表示。其次，有限公司增加股东的方式为：1.增加注册资本；2.公司股东转让股权。本案中，岳海公司的股权构成为**持股45.09775%、***持股42.15699%、***持股12.74526%，***、天资机具与岳海公司、***、***既没有在《备忘录》中约定股权的转让人，也没有约定对岳海公司增加注册资本，因此岳海公司并不存在可供债转股的11.33%的股权。再次，案涉《备忘录》并不具有共同经营、共同收益、共担风险的投资合作特征，而是在约定一方出资后，无论公司经营状况如何，是否亏损，均按照标准计算并共享有固定投资收益。《备忘录》记载“若该投资份额的收益不能达到年化24%，则该部分份额按该收益（年化24%）的借款结算，并有权随时退出股权，由其他股东接收股权”。***、天资机具定期收取固定的回报或收益的同时，却并不承担经营风险，这与投资中的共担风险、共享收益的特点相悖。最后，股权占比应当按投资额在注册资本中所占比计算，而不是用净资产计算。在岳海公司没有减资到1500万元的情况下，假使***、天资机具170万元的债转股存在，其股权占比也应当是依照岳海公司注册资本1688万元来计算，持有10.07%的股权而不是11.33%，双方《备忘录》中约定以净资产1500万作为基数明显不符合正常的股权转让行为。综上，1.***、天资机具未变更股权登记行使股东权利，也未履行股东义务；2.《备忘录》中没有约定股权的转让人，该协议缺少股权转让方的真实意思表示；3.岳海公司也没有足额的股权出售给***、天资机具；4.***、天资机具在《备忘录》中只享受固定收益却不承担经营风险，且有保底条款，不符合投资中共担风险、共享收益的特点；5.股权占比的计算存在错误。因此，***、天资机具与岳海公司、***、***之间并不存在股权转让的关系，***、天资机具无论在形式上还是实质上都不是岳海公司的股东，无权以股东身份、股权纠纷提起本案的上诉。三、案涉《备忘录》实际上是***、天资机具进行投资并获取收益的民间借贷行为，***、天资机具并未按照约定履行投资义务，岳海公司、***、***保留追究***、天资机具违约的法定权利。首先，案涉《备忘录》中关于股权转让的部分，双方之间既不存在170万元的借款关系，也不存在股权转让的真实意思表示；《备忘录》中只约定了***、天资机具有定期收取固定的回报或收益的权利，却并未约定***、天资机具有承担经营风险的义务，且该《备忘录》中还为保障***、天资机具的收益而设定了保底条款，这与投资中的共担风险、共享收益的特点相悖。因此，***、天资机具与岳海公司、***、***之间仅仅是基于投资而产生的债权关系，一审法院以民间借贷纠纷审理此案系事实清楚、适用法律正确。其次，《备忘录》约定向岳海公司增加投资230万元，但时至今日，***、天资机具追加投资款13万元，并未依据双方签订的《备忘录》履行投资义务。四、***、天资机具以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序构成虚假诉讼，其主张一审法院加重其举证责任既没有事实基础，也没有法律依据。首先，经前述，双方之间并不存在170万元的借款关系，***、天资机具主张该借款真实存在，应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的相关规定，对其主张进行举证。一审法院要求***、天资机具对该借款的真实性进行举证，并未加重***、天资机具的举证责任。其次，虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，并不是特指或者专指控辩双方恶意串通损害他人权利，***、天资机具以不存在的借款对岳海公司、***、***提起股权纠纷的诉讼，本身就是以捏造的事实提起诉讼，妨害司法秩序的行为，一审法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，要求***、天资机具提交证据证明其与岳海公司、***、***之间存在170万的借款关系合理合法、***正，亦未增加***、天资机具的举证责任。最后，本案一审第一次开庭时间为2022年6月9日，判决送达当事人之日为2022年11月24日。5个月的时间，***、天资机具只进行过一次补充提交证据，且证据的内容与第一次开庭所提交的证据基本相同，其在五个月的案件审理期间，既未向法院提供合法有效的证据原件，也未向法院提交充分的证据证明其与岳海公司、***、***之间存在真实有效的170万借款关系，其应当承担举证不利的后果，其指责一审法院未给予充分的举证时间，且将自己不向法院提交证据原件的事实归责为一审法院没有给予***、天资机具提交原件的机会，既没有事实基础，也没有法律依据。综上所述，请求依法驳回***、天资机具的全部上诉请求。 **、***答辩称，同岳海公司、***、***答辩意见。 ***、天资机具向一审法院起诉请求：1.判令岳海公司、***、**、***退还***、天资机具股权转让投资款170万元，及由2018年7月31日起至付清该款之日止的结算分红，按不低于每年18%向***、天资机具支付投资收益，付款顺序为先付投资收益后付投资款本金；2.判令岳海公司、***、**、***退回***、天资机具以借款名义向岳海公司、***、**、***投资的款项130,000元，及该款项由进入岳海公司、***、**、***方账户之日起至全部退回之日止，按年化24%计算的收益；3.依法查封岳海公司、***、**、***抵押登记清单载明的抵押物，并确认***、天资机具就所有诉讼请求主张的债权，对岳海公司、***、**、***抵押登记清单载明的抵押物依法享有优先受偿权；4.诉讼费、保全费等费用均由岳海公司、***、**、***承担。 一审法院认定事实：2018年7月31日，***与岳海公司、***、**和***签订了《备忘录》，内容：经岳海公司统计，该公司现有资产900万元（固定800万+无形100万），**50万元，应收款500万元，应付款560万元，已完成产值（利润）60万元，各种工程施工资质及证书价值300万元，目前施工（目前开始施工＋近月内开始施工）工程期望利润250万元，以上合计净资产1500万元。其中应付款中，包含本人及岳海公司所欠***（**）借款及利息170万元；现双方同意将该欠款以受让方式入股岳海公司，占股份额为170万／1500万＝11.33％另外，***有权再行投入230万元另行入股（该股东名称另行确定，控制权以***为主），该作为可转债优先股，入股后的占股比例为230／（230＋1500）＝13.29％；该投资额进入岳海公司，投资年限不少于三年；若该投资份额的收益不能达到年化24％，则该部分份额按该收益（年化24％）的借款结算，并有权随时退出股权（应提前三个月告知公司，各方按进入的时间结算），由其他股东接收股权。后续230万元资金为分批进入，本备忘录签字后先付第一笔人民币10万元，余款自签字生效之日起12个月内进入。入资账号为：62284502480********，开户行：农业银行崂山区支行，户名：**。本次***一方所有入股资金及其他股东的分丝及结算时间每年不少于一次，一般为每年春节前分红，岳海公司须以***为主。该备忘录中落款处加盖“青岛岳海实验室有限公司财务专用章”；原借款人载明：岳海公司、***、**、***（原股东三人），***、**和***签字捺印；原出借人载明：***，***签字捺印。 2018年12月18日，青岛天资机具租赁企业（有限合伙）作为出借人（甲方），青岛岳海实验室装备有限公司作为借款人（乙方）签订《借款合同》，约定：1.乙方因经营需要，在一定时期内向甲方借款，借款数额及时间由双方商定，以款项实际到达乙方指定账户为准。2.借款利息为月息2％，为无固定期限借款，还款时间以款项实际进入甲方账户时间为准，乙方至少应每年支付利息一次。3.乙方以自有机器设备等到崂山区工商局办理抵押登记（详见附件1），以对该借款行为进行担保。借款期间甲方对该批抵押物享有优先受偿权，抵押权受偿范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、追索借款过程中发生的律师费用及其他实际发生的费用。4.乙方承诺对抵押物享有完整的所有权，并且该抵押物上没有负债，也没置抵押、担保、质押等影响甲方权益的行为。乙方应妥善保管及使用抵押物，不得发生出租、出售及未经甲方允许擅自移动等影响甲方权益的行为。5.因乙方新增股东***为甲方的有限合伙人，***名下的入股资金实际为甲方资产，上述抵押权效力及于该入股资金，该股权投资款应按约定分红，且不低于年化18％的收益。6.***应严格按照2018年7月31日与**、***、***等人签订的《备忘录》对青岛岳海实验室装备有限公司进行投资，乙方应确保备忘录数据的真实性，该项投资进入的资金，其具体数额及进入的时间按照乙方及**、***、***提供资产（机器设备、各施工资质证书等）办理的抵押担保确定。7.***作为甲方代表入股乙方，在以后的经营、决策过程中，***与**、***、***等人意见不一致，不能协商解决时，***、**等人有权让***代表甲方，按照不低于上述约定保值整体退出投资，终止与乙方的合作。此种情况，甲方也有权按前述条件退出。8.***、**等人在以后的经营过程中，在保证乙方增值的情况下，有权最终决策及实行。9.以上协议甲乙双方应遵照执行，违约方应向守约方支付所涉及金额每日千分之一的违约金，并且守约方有权解除合同。10.乙方指定收取借款的账户为：账号：62284502480********，开户行：中国农业银行崂山区支行，户名：**。甲方指定收取还款、利息及分红（收益款）的账户为：账号：62178560000********，开户行：中国银行香港中路支行，户名：**。落款处甲方加盖了青岛天资机具租赁企业（有限合伙）的公章，乙方加盖了青岛岳海实验室装备有限公司的公章，法定代表人**和股东***、***、**签字确认。合同签订后，天资机具与岳海公司于2018年11月29日至青岛市崂山区市场监督管理局办理《动产抵押登记》（编号：青崂市监抵登字2018年第0020号），被担保的债权数额为153.67万元，抵押物为岳海公司的设备9台，抵押物清单列明了设备的名称、型号规格、数量、资金量、状况和所在地。天资机具的执行事务合伙人**分别于2018年12月26日、2018年12月30日、2019年1月5日向**6228450248000823675的银行账户转账5万元、5万元和3万元，备注均为“借款”。 2022年6月23日，一审法院依据***、天资机具的申请向其代理人出具调查令，调取***名下的银行账户456351100064********、60139210006********自2007年9月1日至2007年9月30日的银行交易流水。2022年6月28日，中国银行股份有限公司青岛麦岛路支行回复称：上述账户在2007年9月30日之后无法提供，在2007年9月1日至2007年9月30日之间无交易流水。2022年7月7日，一审法院依据***、天资机具的申请再次向其代理人出具调查令，调取***名下账户4122830********字2007年9月1日至2007年9月30日期间的交易流水。银行未有回复，***、天资机具书面回复称：经查询，只有9月18日存款一次17,600元。 为证明备忘录中所涉及的170万元借款及利息的真实性，***、天资机具提交：1.2007年9月18日的借据照片打印件，内容：因经营需要，今借到**人民币二十五万元，约定前六个月免息，之后利息为月息百分之二，每月付息一次于每月开始之日支付。如借款人不能按时付息，前六个月的免息应补缴。如果有争议，约定由青岛市市南区法院管辖。落款处由青岛岳海实验室装备有限公司的**，担保人处有***、**的签字捺印。2.2007年9月18日的收据照片打印件，内容：今收到***交来现金人民币贰拾伍万元（已扣利息叁万元），收到人**。3.2010年5月18日的借款说明照片打印件，内容：我公司原借**款项，因不能按期付息，先承诺将应付利息转为借款，该借款利息仍按月息百分之二计算。借款人和担保人出具均有***的签字，借款人处青岛岳海实验室装备有限公司未加盖公章。 一审法院认为，虽然***与岳海公司、***、**和***在2018年7月31日的备忘录中约定“双方将欠款以受让方式入股岳海公司，占股份额170万元/1500万=11.33%”，但是现有证据不足以证实***享有参与岳海公司管理的权利或实际上行使股东的相关权利；对于***的股东身份，岳海公司并未通过章程修正案的方式在公司章程中对其股东身份进行记载，亦并未进行工商登记变更。《备忘录》仅约定了***享有分红权，故该《备忘录》应认定为基于***的投资行为而作出的形式上的安排，实质上***享有的系基于投资享有对岳海公司、***、**和***的债权。按照《备忘录》的约定，***、天资机具投资170万元系前期与岳海公司、***、**和***发生的借款关系所产生的本金和利息的确认，由于岳海公司、***、**和***对于借款本金和利息产生异议，***、天资机具仍然负有举证证明170万元投资的来源和构成。根据2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，***、天资机具对于借款发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向等问题的举证责任不因双方转化为投资关系而免除。***、天资机具提交的发生于2007年9月8日借据和收条，未有款项来源的佐证，不能证明基于借款关系形成了170万元本金和利息，应当承担举证不能的法律责任。因此，对于***主***公司、***、**和***返还投资款170万元及相应分红的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于天资机具要求返还借款13万元的诉讼请求。天资机具与岳海公司签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。根据合同约定，岳海公司的借款账户为**的个人账户，天资机具的收款账户为执行事务合伙人**的个人账户，因此发生于2018年12月26日、2018年12月30日、2019年1月5日**向被告**银行账户62284502480********转账的13万元，应当认定为案涉合同的出借资金。由于天资机具和岳海公司并未就上述款项约定借款期间，天资机具可依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，要求岳海公司履行还款义务。关于利息的计算，一审法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”和第三十一条关于“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”的规定计算天资机具的利息。***、***和**在《借款合同》的担保人处签字，应当对案涉借款承担保证责任。另，天资机具与岳海公司对抵押物办理了登记手续，天资机具有权在153.67万元范围内与抵押人岳海公司协议以对《动产抵押登记书》（编号：青崂市监抵登字2018年底0020号）中的设备或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第（四）项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十九条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、青岛岳海实验室装备有限公司于本判决生效后十日内偿还青岛天资机具租赁企业（有限合伙）借款50,000元及利息（该利息以50,000元为基数自2018年12月26日起按照月息2%计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至被告实际清偿之日）；二、青岛岳海实验室装备有限公司于本判决生效后十日内偿还青岛天资机具租赁企业（有限合伙）借款50,000元及利息（该利息以50,000元为基数自2018年12月30日起按照月息2%计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至被告实际清偿之日）；三、青岛岳海实验室装备有限公司于本判决生效后十日内偿还青岛天资机具租赁企业（有限合伙）借款30,000元及利息（该利息以30,000元为基数自2019年1月5日起按照月息2%计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至青岛岳海实验室装备有限公司实际清偿之日）；四、***、**、***对于上述判决第一、二、三项确认的债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向债务人青岛岳海实验室装备有限公司追偿；五、青岛天资机具租赁企业（有限合伙）有权在153.67万元范围内对《动产抵押登记书》（编号：青崂市监抵登字2018年第0020号）中的设备折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；六、驳回青岛天资机具租赁企业（有限合伙）、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,270元，保全费5000元，合计26,270元，***、青岛天资机具租赁企业（有限合伙）负担24,404元，***、**、***、青岛岳海实验室装备有限公司负担1866元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天资机具、***、姜嬿、**、**提交：证据一，借据、收条、借款说明，证明事项：2007年9月18日，***以**名义向岳海公司、***、***出借25万元，该笔款项是在岳海公司、***、***的要求下直接通过银行付款付给安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司21万元，4万元付的现金，岳海公司、***、***出具借据并**、签字捺印。款项交付后，**书写借条，确认收到***的款项25万元。2010年5月18日，因岳海公司不能按期还款付息，岳海公司及***向***出具借款说明。 证据二，中国银行境内汇款申请书、转账传票、支付系统收付款通知，证明事项：2007年9月18日，***应岳海公司、***、**要求将出借款项中的21万元直接汇至安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司。其中，境内汇款申请书中的汇款人电话8891****即为岳海公司电话，且该汇款申请收款人信息由**提供并书写（若**否认，申请进行笔迹鉴定）。剩余4万元系现金支付。结合证据一，可以认定岳海公司、***、**、***确认收到***支付的25万元并出具了借据、收条、借款说明予以确认。 证据三，自国家企业信用信息公示系统网站打印的安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司企业信用信息公司报告、安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司**（打印件，https://www.11467.com/beijing/co/222401.htm）、114电话查询录音、114查号短信回复、提交有限责任公司变更登记申请书、岳海公司联系电话为8891****，证明事项：境内汇款申请书中的收款人安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司经营范围包括体育休闲器械、板材、人造板材；防火装饰板、保龄球设备（配套设备）、电子器材制造。主要产品有抗倍特板（2--25mm）、实芯理化板、钢琴板、保龄球球道板、室内挂强板，与岳海公司具有业务上的关联性；***与该公司无业务往来，系应岳海公司的要求将21万元转入希玛欧公司；根据114查号平台的查号录音及短信回复并当庭拨打114电话可证，境内汇款申请书上载明的汇款人电话8891****为岳海公司电话，更加印证了该笔转账系***、天资机具应岳海公司要求支付的，岳海公司已收到了***的25万元，证据一、二、三形成完整证据链。若岳海公司不认可，***、天资机具申请调取岳海公司2006年-2008年财务账簿，证明岳海公司与安徽希玛欧公司存在业务往来。 证据四，备忘录签订前***与***微信聊天记录及聊天记录中***起草的备忘录打印件，证明事项：2018年7月31日签订备忘录前，***多次与***微信聊天，聊天记录记载了签订备忘录的过程，***已对借条、借款说明及本金利息共计170万元的计算方法予以认可，并书写了备忘录初稿。备忘录定稿后，***与岳海公司、***、**、***一起签订了“备忘录”，对该借款债权170万元经结算全部转为入股资金进行了确认。 证据五，***与***微信聊天记录，证明事项：***作为岳海公司股东，参与岳海公司日常经营，如***于2019年1月4日将疾控中心实验室建造项目资料发给***进行把关；2019年1月9日***将其安排岳海公司***统计的关于职工花名册、应收账款、欠款、未结案件、施工项目、设备设施**等情况的聊天发给***；2019年1月11日***帮助岳海公司寻找项目，询问蔚蓝环保国标项目是否能做并将相关设备图片发给***；2019年6月-12月期间帮助岳海公司处理项目纠纷事宜；2020年10月17日与***沟通，让其准备岳海公司与中电建合同、岳海公司参与工程的情况、用款数额及回款时间、企业资信情况、财务报表等以帮助岳海公司寻找项目所需资金。这只是***参与岳海公司经营管理的一部分证据，足以证明***参与了岳海公司的实质性经营活动，***与岳海公司系共同经营、共享收益、共担风险的股权法律关系。 170万元的具体计算方式为：①本金250000元，月息2%，2007年9月18日至2018年7月31日，共132.3个月，每月利息=250000×2%=5000；②132.3个月利息合计5000×132.3=661500，每期5000元利息转入本金，计算每期利息5000×2%=100，计算总利息100×131+100×130+…+100×1=100×（131+130+…+1）=100×8646=864600。自2007年9月18日至2018年7月31日本息合计：250000+661500+864600=1776100。 岳海公司、***、***质证称，证据一，对证据借条、借款说明的关联性不予认可。1.借据与借款说明所记录的出借人均为**，并非***或者天资机具，与本案无关。2.***、天资机具主***海公司出借25万元，但双方之间并没有借款合同，***、天资机具提交的收条仅有**的签字，未加盖公司公章也未按捺手印，更未明确该笔款项的实际用途。该证据无法证明是**所写，更无法证明***、天资机具与岳海公司之间存在债权债务关系，就本案来说，该收条的真实性与关联性，均不予认可。3.假使***与**系同一人，***、天资机具对该25万的借款提起诉讼，也已经过了诉讼时效。 证据二，对中国银行境内汇款申请书、转账传票、支付系统收付款通知的关联性不予认可。1.该证据记录的是***与案外人安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司之间的付款信息，与本案无关。2.***、天资机具主张该笔款项是应岳海公司、***、***要求，汇入案外人名下账户，但并无相关证据进行佐证。银行汇款需要持卡人本人前往现场办理，***、天资机具主张汇款单为**填写或系受**指示汇款既无事实基础也无法律依据，该证据无法证明其主张。3.退一步讲，假使该汇款单系***、天资机具应**的要求支付给案外人，但金额也仅为21万元，与***、天资机具主张的25万元不一致，其主张剩余4万元是以现金的形式支付，也应当至少提交相应的银行流水（包括但不限于取款情况）。因此该21万元的汇款单与***、天资机具主张的25万元借款事实无任何关联。4.即使现在***、天资机具重新对该笔21万元的债权债务关系提起诉讼，也已经超过了诉讼时效。 证据三，对安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司企业信用信息报告的关联性不予认可。1.案外人安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司既不是本案当事人，更不是本案的利益相关人，该公司的企业信用信息报告与本案无任何关联。2.案外人安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司的经营范围与天资机具、岳海公司的经营范围均有部分重合，***、天资机具以经营范围为依据主张自身与案外人公司无业务往来而岳海公司则与案外人公司之间有业务往来，既无事实基础也无法律依据，该证据无法证明***、天资机具的主张。对电话号码真实性予以认可，对证明内容不予认可，电话号码是由***、天资机具自行填写，岳海公司、***、***一方无法控制，因此不足以证明上述款项与岳海公司、***、***有关。 证据四，对关于备忘录签订过程的微信聊天记录的真实性、关联性不予认可。1.该证据仅保存在***的手机中，我方当事人并没有相关的记录，该证据的真实性存疑，我方对其真实性不予认可。2.假使该证据为真实，首先***发送的三张图片是否和本案有关或与备忘录有关不得而知，无法证明其主张的事项；其次，双方之间仅有名为备忘录的word文档的传输记录，并没有就双方之间的借款金额、借款方式、剩余金额等进行表述，我方也无法看到备忘录中实际记载的内容，因此我方对该证据的真实性、关联性均不予以认可，该证据也无法证明***、天资机具的证明目的。3.假使该证据真实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，***、天资机具可以提出新的证据，但该新证据适用《证据规则》第四十一条的规定即二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。该聊天记录一直存在于***的手机之内，即非一审结束后发现的新证据，也不属于一审人民法院未准许获取的证据，该证据不能在二审中提出。该证据一直存在于***手机之内，但***在一审给予的五个月审理期限内从未提交过该份证据，应当承担相应的法律后果。 证据五，对关于实质参与经营的微信聊天记录的真实性与关联性不予认可。1.质证意见同证据四质证意见第1、第3项。2.补充以下意见：首先，***、天资机具与岳海公司、***、***之间不存在真实的股权转让关系，***、天资机具帮岳海公司介绍项目、解决问题系其个人行为，并非参与公司的实际经营；其次，如***、天资机具在上诉状中所述，是否实质参与经营并不是认定***、天资机具是否为公司股东的标准，其提交的证据五与其主张相互矛盾。 **、***的质证意见同岳海公司、***、***的质证意见一致。 本院对上诉证据的真实性均予以认可，对证明事项将结合一、二审查明的事实综合作出认定。 二审经审理查明：2007年9月18日岳海公司作为借款人出具借据一份，该借据载明因经营需要岳海公司借到**25万元，并约定了利息计算方式，***、**作为担保人在该借据中签字确认。上诉人主张案涉《备忘录》中的170万元欠款即来源于该借据，计算方式为借款本金250000元+利息661500元+复利864600元=1776100元，并主张该借据中的21万元通过银行汇款的方式支付给案外人安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司，另有4万元系现金支付。被上诉人对上述主张不予认可，称上述21万元汇款发生在***与案外人安徽希玛欧美佳装饰材料工业有限公司之间，与本案所涉纠纷无关。 上诉人主张汇款申请中的收款人信息系**填写，被上诉人对此不认可，上诉人明确表示其不申请笔迹鉴定。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为上诉人是否有权依据案涉《备忘录》要求被上诉人退还投资款170万元及结算分红。根据本案查明的事实，可以认定***与岳海公司、***、**、***基于双方之间的债权债务而协商“以债转股”。但从之后双方履行的证据来看，并不能证明***有成为岳海公司股东的意思表示，且岳海公司也未办理相关的股权变更登记，***对此也未提出异议或要求变更。因双方对该部分款项约定了保底的年化利率以及“随时退出股本”的内容，可以确定双方并非约定以受让方式成为公司股东，因此双方之间系民间借贷纠纷，应当依据民间借贷相关法律规定予以认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对于该170万元借款本息的真实性应予审查。从上诉人提交的证据来看，仅能证明***向案外人汇款21万元，，其余款项均为利息，该利息数额超出民间借贷纠纷案件中借款利率的合理范畴，上诉人应依据民间借贷的法律关系主张权利，其在本案的诉讼请求无事实基础。 综上所述，***、姜嬿、**、**、青岛天资机具租赁企业（有限合伙）的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20100元，由***、姜嬿、**、**、青岛天资机具租赁企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　晋 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十三日 法官助理　李　燕 书 记 员　*** 书 记 员　***