吉林省东方旭水利工程有限公司与集安市寰宇建筑有限责任公司、梅河口市曙光建筑工程有限责任公司集安市增大公路工程养护有限公司、某某及第三人某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省永吉县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉0221民初199号

原告：吉林省东方旭水利工程有限公司，住所地吉林省四平市梨树县白山乡裴家村3社。

法定代表人：刘宝国，经理。

委托诉讼代理人：孙文，法律顾问。

被告：集安市寰宇建筑有限责任公司，住所地吉林省集安市电厂街**。

法定代表人：田文春，董事长。

委托诉讼代理人：葛增荣，吉林吉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘波，吉林吉信律师事务所实习律师。

被告：梅河口市曙光建筑工程有限责任公司，住，住所地吉林省梅河口市华府尊邸小区C1附跨接层/div>

法定代表人：周连财，董事长。

委托诉讼代理人：葛增荣，吉林吉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘波，吉林吉信律师事务所实习律师。

被告：集安市增大公路工程养护有限公司，住，住所地吉林省集安市胜利路**/div>

法定代表人：李增有，董事长。

委托诉讼代理人：葛增荣，吉林吉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘波，吉林吉信律师事务所实习律师。

被告：***，男，1979年11月3日出生，汉族，自由职业，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：葛增荣，吉林吉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘波，吉林吉信律师事务所实习律师。

第三人：***，男，1966年9月9日出生，汉族，自由职业，住吉林省吉林市。

吉林省东方旭水利工程有限公司（以下简称东方旭公司）诉集安市寰宇建筑有限责任公司（以下简称寰宇公司）、梅河口市曙光建筑工程有限责任公司（以下简称曙光公司）、集安市增大公路工程养护有限公司（以下简称增大公司）、***及第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东方旭公司委托诉讼代理人孙文、被告寰宇公司、增大公司、曙光公司、***共同委托诉讼代理人葛增荣、刘波及被告***到庭参加诉讼。第三人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

东方旭公司向本院提出诉讼请求：1.判令寰宇公司给付工程款1783530元；曙光公司给付工程款2387185元；增大公司给付工程款1887260元，合计诉请总额6057975元；2、判令***返还合同履约保证金192096元，并对寰宇公司、曙光公司、增大公司给付的6057975元工程款承担连带给付责任。事实与理由：2012年9月29日，经***从中运作，寰宇公司、曙光公司、增大公司中标后，分别同永吉县整体推进农村土地整治示范建设指挥部（以下简称农村建设指挥部）签订水利设施施工合同。寰宇公司承包一标段，合同价款为2040900元；曙光公司承包二标段，合同价款为2395976元；增大公司承包三段标，合同价款为1965749元，总计6402625元。三个公司中标签约后，通过***同东方旭公司联系转包。东方旭公司审查后，同意签约。寰宇公司委托贾微微、曙光公司委托刘宇、增大公司委托赵建旭作为代理人，于2012年10月23日分别同东方旭公司签订协议，将三个标段工程分包给东方旭进行垫资施工。东方旭公司承诺给付三个公司共计600000元管理费。此后东方旭公司名称变更、地址变更、地址变更人变更。2013年6月30日施工完毕，三个公司委托***于2014年1月14日同发包单位代理结算，结算款总计6057975元，结算后未给付东方旭公司工程款。东方旭公司同三公司协议约定，在政府拨付给施工企业工程款后，应将工程款提取给东方旭公司。根据农村建设指挥部同三公司之间工程款结算发票及农行汇款凭证，证明一标段工程款1783530元、二标段工程款2387185元、三标段工程款1887260元，三个公司委托***代为结算完毕，***已实际收到工程款。东方旭公司认为，三个公司收到工程款后，应按合同履行义务，履约过程中可扣除协议中约定的600000元管理费及代缴的税金。由于三个公司未同东方旭公司结付工程款，而将工程款结付给***，***又未将应付工程款全额给付东方旭公司，只代三个公司通过银行汇款给付东方旭公司1100000元、通过东方旭公司出具承诺书以借款方式给付东方旭公司500000元现金、通过第三人***银行转款给付东方旭公司500000元，总计给付东方旭公司2100000元，下欠3957975元未付。因***代三个公司给付东方旭的工程款未说明三个公司分别是多少，东方旭公司无法计算出三个公司每个公司的已付款额，只能依照合同签订额提出诉请。在查清三个公司给付款额以后，支持东方旭公司的诉请。东方旭公司认为，三个公司所欠3957975元应付工程款，只有扣除东方旭公司应付600000元管理费的理由和权利，剩余3357975元应付给东方旭公司，未付款应承担责任。三个公司若将结算回来的工程款扣除600000元管理费后，将剩余工程款已给付***，应由三个公司举证证明，并由***对东方旭公司承担返还义务及与三个公司承担连带给付责任。又因三个公司中标后需向发包方缴纳合同履约保证金，寰宇公司需缴61227元、曙光公司需缴71879元、增大公司需缴58972元，总计192096元。三个公司以转包为由，要求东方旭公司缴纳上款。东方旭公司将履约保证金192096元转给***，通过***又转给三个公司，三个公司又转给发包单位。施工完毕后，发包方将履约保证金退还三个公司，三个公司又将保证金退还***，***应将该款退还东方旭公司。因***要求***将履约保证金退到***公司名下，故***将东方旭公司缴纳的履约保证金退到***所在公司。该款应由***在本案中返还给东方旭公司。由于义务人不履行给付义务，东方旭公司提出如上诉请。

寰宇公司辩称，1.东方旭公司起诉与事实不符。寰宇公司与东方旭公司应履约的工程款及履约保证金已经给付完毕，本案是东方旭公司提起的虚假诉讼案件；2.东方旭公司起诉寰宇公司尾欠工程款已经超过诉讼时效，应当依法驳回东方旭公司的诉请。东方旭公司主张其与贾微微、刘宇、赵建旭于2012年10月24日签订的协议，并未约定转包工程款的计价标准以及具体结算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日视为付款时间。按照东方旭公司起诉书所述，本案工程已于2013年6月30日施工完毕，2014年1月14日进行结算，东方旭公司提供的农村建设指挥部付款票据日期为2014年1月15日。依据民法通则第135条规定，普通诉讼时效为2年，东方旭公司应在2016年1月14日前起诉保护自己的权利，东方旭公司在永吉法院立案时，已经超过诉讼时效。

增大公司、曙光公司及***的答辩意见与寰宇公司的答辩意见相同。

***未作答辩。

本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对案涉其余工程款是否给付、本案债权是否超过诉讼时效的诉讼争议，东方旭公司提供了下列证据：1.录音证据1份，证明履约保证金已经退到***名下。寰宇公司对证据的真实性有异议，提出东方旭公司不能提供录音载体，录音证据无效。曙光公司、增大公司、***的质证意见与寰宇公司相同。经审查本院认为，由于东方旭公司不能提供录音载体，录音证据的来历不清，不能认定该证据的真实性，该证据本院不予采信；2.永吉县人民法院（2017）吉0221民初780号民事裁定书1份（以下简称780号裁定书），证明东方旭公司将债权转移给他人后，法院裁定未支持。东方旭再次提起诉讼所主张的债权未过时效。寰宇公司质证提出，该裁定书与本案的诉讼时效不具有关联性。因为该案件的原告是祁佩武，而不是东方旭公司，且债权债务转移被认定为不真实，所以，被法院裁定驳回起诉。曙光公司、增大公司、***的质证意见与寰宇公司相同。经审查本院认为，生效裁定认定债权转移合同不是双方真实意思表示，不具有法律效力，该裁定书不能作为本案诉讼时效中断的证据。该证据的待证事实本院不予采信。寰宇公司针对诉讼争议提供了下列证据：1.2013年10月1日，***通过农行汇款给付东方旭公司负责人汪贵生100000元；2.2013年10月2日***通过农行给付汪贵生50000元；3.2013年11月16日，***以银行汇款方式汇款给汪贵生200000元；4.2014年1月16日，***通过银行卡转账付款给汪贵生500000元；5.2014年1月25日***通过银行卡转账转入李静账户1100000元；6.2014年1月25日，***通过银行转账给李静100000元；7.2016年7月22日，***汇款转入刘鹏名下工程款70000元；8.2014年1月30日，北大湖镇人民政府借据、汪贵生的承诺书各1份，证明***出500000元现金，用于支付汪贵生所欠农民工的工资，该款应从工程款中扣除；9.2012年11月16日，汪贵生、东方旭公司更名前的“吉林市鼎强水利工程有限公司（以下简称鼎强公司）”向***借款1000000元，汪贵生收款后存入农行；10.2013年2月5日，汪贵生向***借款1000000元；11.2014年1月24日，汪贵生向***借款100000元，约定在北大湖土地工程款中扣除；12.2014年1月24日，汪贵生向***借款300000元，约定在工程款中扣除；13.2016年7月22日，陈万清、***、汪贵生在永吉县土地局签订三方转账协议1份，向汪贵生指定的收款人陈万清付款550000元、给付鼎强公司收款人张学书50000元、给付鼎强公司工程技术人员6000元；14.2012年10月23日，汪贵生代表鼎强公司与钟表公司的三个代表签订的协议书1份，证明更名后的东方旭公司未在合同约定2012年11月30日完工，东方旭公司自认2013年6月30日完工，应承担工程总造价10%违约金即605797.5元，1-14项证据累计已付款6430797.5元；15.780号民事裁定书（与寰宇公司提供的证据2相同）1份，证明该案的原告为祁佩武。裁定书第5页认定债权债务转移不是当事人真实意思表示。东方旭公司对证据1至13中的4、5、8无异议，自认2014年1月16日、2014年1月25日、2016年7月22日分别收到***、***转给汪贵生的500000元、1100000元、500000元3笔合计2100000元。对其他证据10笔合计4331797.5元款项持有异议，认为涉及***转给汪贵生、李静、刘鹏的款项或者是出借给汪贵生个人的款项，或与本案工程款没有关联性。经审查本院认为，东方旭公司的抗辩意见没有证据相佐证，本院不予采信；关于证据14，东方旭公司提出，***以东方旭公司没有按期完工构成违约为由扣款605797.5元，东方旭公司不能接受。因为如果东方旭公司违约，那么，建设单位就应当在给付工程款时扣留违约金。本案中建设单位没有扣款，说明东方旭公司没有违约，即没有发生扣款缘由。曙光公司、增大公司、***对该证据无异议。经审查本院认为，东方旭公司的抗辩意见对本案具有证明力，本院应予采信；东方旭公司对证据15的真实性、合法性无异议，对证明的问题有异议。认为东方旭公司选择维权方式不当导致债务转移案件败诉，不能证明东方旭公司放弃债权。曙光公司、增大公司及***对上述证据无异议。经审查本院认为，东方旭公司将案涉部分工程款债权转移给祁佩武后，祁佩武以原告身份对寰宇公司等提起民事诉讼，因债务转移不是当事人真实意思表示，祁佩武没有取得债权，被本院裁定驳回起诉。该案件祁佩武起诉不能认定是东方旭公司主张债权，故该裁定书不能作为诉讼时效中断的证据，对裁定书的待证事实本院不予采信。

经审理查明：2012年9月29日，经***运作，寰宇公司、曙光公司、增大公司（在涉及寰宇公司、曙光公司、增大公司共同的民事行为时用“三个公司”称谓）在农村建设指挥部中标水利设施建设工程后，分别同农村建设指挥部签订工程合同。寰宇公司承包一标段，合同价款为2040900元；曙光公司承包二标段，合同价款为2395976元；增大工资承包三段标，合同价款为1965749元，总计6402625元。三个公司签约后，通过***分别将工程转包给汪贵生为法定代表人的鼎强公司。鼎强公司同意给付三个公司每个公司200000元管理费，共计600000元。2012年10月23日，寰宇公司委托贾微微、曙光公司委托刘宇、增大公司委托赵建旭作为代理人，分别同鼎强公司签订协议，将三个标段工程分包给鼎强公司垫资施工。此后鼎强公司名称变更为东方旭公司，且工商登记营业地址变更，法定代表人变更。2013年6月30日施工完毕，三个公司委托***于2014年1月14日同发包单位代理结算，结算款总计6057975元。其中一标段结算回工程款1783530元、二标段结算回工程款2387185元、三标段结算回工程款1887260元。此后，***代三个公司通过银行汇款给付东方旭公司1100000元、通过东方旭公司出具承诺书以借款方式给付东方旭公司现金500000元，通过第三人***银行转账给付东方旭公司500000元，总计给付东方旭公司2100000无争议。***代三个公司给付东方旭的工程款未厘清三个公司每个公司的给付数额。至庭审结束前，各方当事人未能提供对案涉争议工程款已经结算的依据。另查明，三个公司因转包工程，要求东方旭公司缴纳履约保证金，寰宇公司需缴61227元、曙光公司需缴71879元、增大公司需缴58972元，总计需缴192098元。东方旭公司已将该款转给***，并通过三个公司转给发包方。施工完毕后，发包方将履约保证金退还三个公司，三个公司又将保证金退给***。***本应将该款退还给东方旭公司，因***要求***将履约保证金退回到***所在公司名下，故***将东方旭公司缴纳的履约保证金退回到***所在公司。东方旭公司主张***未返还履约保证金。***以在支付的工程款中包括了履约保证金为由，拒绝再次还款。

本院认为，本案当事人之间基础法律关系为建设工程施工合同纠纷。三个公司将在永吉县中标的水利工程分包给东方旭公司前身鼎强公司后，鼎强公司为本案涉案工程的实际施工人。合同履行过程中，鼎强公司名称变更为东方旭公司后，东方旭公司对竣工后的案涉工程款享有债权。三个公司共同委托***同发包方结算工程款，数额清晰明确。***应在收款后及时将结算工程款支付给东方旭公司。东方旭公司前任法定代表人汪贵生个人在施工合同履行过程中，曾多次与***等人发生借款或者预先收取工程款的往来，数额高达6431797.5元。东方旭公司自认其中汪贵生收取的2100000元为给付的工程款，汪贵生、李静等人收取的其余4330797.5元款项（含所扣违约金）与本案没有关联性。东方旭公司的主张因没有提供其他证据相佐证，反驳证据没有证明力，本院不予采信。东方旭公司作为原告应在明晰每个公司所欠工程款数额后，本院方能依据民责自负原则裁判义务人各自承担相应民事责任。现有证据表明，东方旭公司或者东方旭公司前法定代表人汪贵生没有与三个公司的委托人***对工程款的给付数额对账或者结算，导致案件部分事实不清，证据不足。本院当庭释明本案的审理结果与汪贵生存在利害关系，东方旭公司是否追加汪贵生为第三人参加诉讼时，寰宇公司认为，东方旭公司在举证阶段属于反驳举证不能，汪贵生应以证人身份出庭，而不应该以第三人身份出庭参加诉讼。本院已当庭告知东方旭公司在庭审后5日内向本院提交书面申请由本院审查，但东方旭公司未在指定期间内递交申请书。东方旭公司逾期提交的申请书是申请汪贵生以证人身份参加诉讼，该申请不符合民事诉讼证据规定中应在举证期限届满前十日申请人民法院通知证人出庭作证的规定，本院不予准许。东方旭公司应在本案中承担因事实不清、证据不足，诉求额不明、反驳举证不能导致于己不利的法律后果。由于本案事实不清，对诉讼时效争议本院不作评判。***拒不出庭参加诉讼，视为放弃相关权利。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回吉林省东方旭水利工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费27775元，由吉林省东方旭水利工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审判员　　马永生

二〇二〇年四月十六日

书记员　　吴　越