吉林省东方旭水利工程有限公司与集安市寰宇建筑有限责任公司、梅河口市曙光建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉02民终1713号

上诉人（原审原告）：吉林省东方旭水利工程有限公司。

法定代表人：刘某，经理。

委托诉讼代理人：孙某，男，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：集安市寰宇建筑有限责任公司。

法定代表人：田某，董事长。

委托诉讼代理人：何某，吉林吉信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：梅河口市曙光建筑工程有限责任公司。

法定代表人：周某，董事长。

委托诉讼代理人：何某，吉林吉信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：集安市增大公路工程养护有限公司。

法定代表人：李某，董事长。

委托诉讼代理人：何某，吉林吉信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭某，男，1979年11月3日出生，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：何某，吉林吉信律师事务所律师。

原审第三人：高某，男，1966年9月9日出生，住吉林省吉林市。

上诉人吉林省东方旭水利工程有限公司（以下简称东方旭公司）因与被上诉人集安市寰宇建筑有限责任公司（以下简称寰宇公司）、梅河口市曙光建筑工程有限责任公司（以下简称曙光公司）、集安市增大公路工程养护有限公司（以下简称增大公司）、郭某、原审第三人高某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2020）吉0221民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

东方旭公司上诉请求：撤销（2020）吉0221民初199号民事判决，依法发回重审并追加汪贵生为本案第三人参加诉讼。事实和理由：一、一审判决结果损害东方旭公司利益。案涉工程由东方旭公司垫资施工完成，工程款由寰宇公司、曙光公司、增大公司委托郭某代为结算，郭某结算后未与东方旭公司结算。一审判决驳回东方旭公司的诉讼请求，导致东方旭公司应获得的工程款被三个公司及郭某非法占有，严重损害东方旭公司利益。二、已结工程款数额不清，应追加汪贵生为本案第三人查清事实。东方旭公司主张已收到工程款210万元，三个公司及郭某主张已给付工程款6,431,797.5元，但其中多笔款项汇至汪贵生、李晶、刘鹏名下以及支付给陈万清、张学书等人。因未直接支付给东方旭公司，在三个公司及郭某自认多笔款项中有借款的情况下，导致工程款与借款不能分清，应追加汪贵生查清事实，不应直接判决驳回东方旭公司的诉讼请求。三个公司及郭某提交的相关证据，不能证明工程款与借款的具体数额，东方旭公司申请追加汪贵生参加诉讼，一审法院未予准许，明显不当。三、三个公司及郭某应对已付工程款数额承担举证责任。郭某主张于2013年10月1日、2013年10月2日、2013年11月16日向汪贵生银行转账合计35万元，该款项是否属于工程款，郭某应举出汪贵生签名或东方旭公司盖章的相关收据加以证明，仅提供银行转账凭证属于举证责任未完毕。郭某主张于2014年1月25日转账给李晶10万元，应举出李晶签名为工程款的收据予以佐证。郭某主张于2016年7月22日由高某转账给刘鹏7万元，应举出高某与刘鹏签名的相关书证，证明与本案工程款有关。郭某主张2012年11月16日汪贵生向其借款100万元，2013年2月5日汪贵生向其借款100万元，2014年1月24日汪贵生向其借款10万元，2014年1月24日汪贵生向其借款30万，四笔合计240万元借款，其应举出借款变成工程款的对账结算证据。郭某主张2016年7月22日陈万清收到的55万元、张学书收到的5万元及其他人员收到6000元，合计606,000元，其应举出与工程款有关的证据。上述13笔款项总计352.6万元，属于工程款还是借款，或者是其他款项事实不清，应由郭某承担举证不能的不利后果。寰宇公司、曙光公司、增大公司及郭某主张已给付工程款6,431,797元，但对其中4,331,797元未提交证据证明为工程款，应承担举证不能的不利后果，一审判决认为东方旭公司未能提供反驳证据并承担不利后果显失公正。四、东方旭公司诉请金额明确。东方旭公司在起诉状中对三个公司的诉请金额已分别写明，庭审中进一步明确诉请金额合计3,957,975元，故不存在诉请金额不明的情形。关于庭审明确合计诉请金额3,957,975元，未将三个公司各自应给付的金额予以分开，原因是郭某给付东方旭公司210万元工程款，未说明三个公司各自给付的金额，之后又未与东方旭公司对账结算，因此东方旭公司无法确定三个公司各自欠付工程款的数额，只能按照三个公司与发包方结算工程款合计6,057,975元，扣除已给付的210万元提出合计诉请金额。五、一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条驳回东方旭公司诉讼请求，属于适用法律不当。本案已付工程款数额不清，是三个公司及郭某不与东方旭公司对账结算造成，责任不在东方旭公司。三个公司及郭某未能举出关联证据将给付多人名下的款项分清款项性质，应承担举证责任。东方旭公司提将协议及三个公司与发包方结算证据等，证明三个公司及郭某欠付东方旭公司工程款，举证义务已经完毕，不存在证据不足。关于三个公司及郭某所举与本案工程款无关的13笔合计352.6万元的相关证据，东方旭公司不承认是工程款，三个公司及郭某应继续举证，不属东方旭公司应当提交反驳证据的情形。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条属于适用法律不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审。

寰宇公司、曙光公司、增大公司及郭某共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、东方旭公司请求三个公司共同给付工程款3,957,975元没有事实根据和法律依据。东方旭公司应当明确三个公司给付工程款的具体数额，其不能明确三个公司各自欠付工程款数额，属于诉讼请求不明确具体。三个公司已将工程款及履约保证金全部给付完毕。东方旭公司提起本案诉讼已超过诉讼时效。二、本案不应追加汪贵生为第三人。汪贵生在工程施工时为东方旭公司的法定代表人，东方旭公司对于自己的主张应当依法承担举证责任，其一审时申请汪贵生作为证人出庭作证，二审时申请追加汪贵生为第三人没有事实和法律依据。三、东方旭公司对于自己的主张不能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。东方旭公司一审时所提交的六组证据，既不能证明三个公司各自欠付工程款数额，也不能证明三个公司承担共同责任的事实，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条正确。

高某述称，同意寰宇公司、曙光公司、增大公司及郭某的答辩意见。

东方旭公司向一审法院起诉请求：1.判令寰宇公司给付工程款1,783,530元，曙光公司给付工程款2,387,185元，增大公司给付工程款1,887,260元，合计6,057,975元；2.判令郭某返还合同履约保证金192,096元，并对寰宇公司、曙光公司、增大公司欠付的6,057,975元工程款承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2012年9月29日，经郭某运作，寰宇公司、曙光公司、增大公司在农村建设指挥部中标水利设施建设工程后，分别同农村建设指挥部签订工程合同。寰宇公司承包一标段，合同价款为2,040,900元；曙光公司承包二标段，合同价款为2,395,976元；增大工资承包三段标，合同价款为1,965,749元，总计6,402,625元。三个公司签约后，通过郭某分别将工程转包给汪贵生为法定代表人的鼎强公司。鼎强公司同意给付三个公司每个公司20万元管理费，共计60万元。2012年10月23日，寰宇公司委托贾微微、曙光公司委托刘宇、增大公司委托赵建旭作为代理人，分别同鼎强公司签订协议，将三个标段工程分包给鼎强公司垫资施工。此后鼎强公司名称变更为东方旭公司，且工商登记营业地址变更，法定代表人变更。2013年6月30日施工完毕，三个公司委托郭某于2014年1月14日同发包单位代理结算，结算款总计6,057,975元。其中一标段结算工程款1,783,530元，二标段结算工程款2,387,185元，三标段结算工程款1,887,260元。此后，郭某代三个公司通过银行汇款给付东方旭公司110万元、通过东方旭公司出具承诺书以借款方式给付东方旭公司现金50万元，通过高某银行转账给付东方旭公司50万元，总计给付东方旭公司210万元无争议。郭某代三个公司给付东方旭公司的工程款未厘清三个公司各自的给付数额。至庭审结束前，各方当事人未能提供对案涉争议工程款已经结算的依据。另查明：三个公司因转包工程，要求东方旭公司缴纳履约保证金，寰宇公司需缴61,227元、曙光公司需缴71,879元、增大公司需缴58,972元，总计需缴192,098元。东方旭公司已将该款转给高某，并通过三个公司转给发包方。施工完毕后，发包方将履约保证金退还三个公司，三个公司又将保证金退给高某。高某本应将该款退还给东方旭公司，因郭某要求高某将履约保证金退回到郭某所在公司名下，故高某将东方旭公司缴纳的履约保证金退回到郭某所在公司。东方旭公司主张郭某未返还履约保证金。郭某以在支付的工程款中包括了履约保证金为由，拒绝再次还款。

一审法院认为，本案当事人之间基础法律关系为建设工程施工合同纠纷。三个公司将在永吉县中标的水利工程分包给东方旭公司前身鼎强公司后，鼎强公司为案涉工程的实际施工人。合同履行过程中，鼎强公司名称变更为东方旭公司后，东方旭公司对竣工后的案涉工程款享有债权。三个公司共同委托郭某同发包方结算工程款，数额清晰明确。郭某应在收款后及时将结算工程款支付给东方旭公司。东方旭公司时任法定代表人汪贵生个人在施工合同履行过程中，曾多次与郭某等人发生借款或者预先收取工程款的往来，数额高达6,431,797.5元。东方旭公司自认其中汪贵生收取的210万元为给付的工程款，汪贵生、李静等人收取的其余4,330,797.5元款项（含所扣违约金）与本案没有关联性。东方旭公司的主张因没有提供其他证据相佐证，反驳证据没有证明力，一审法院不予采信。东方旭公司作为原告应在明晰每个公司所欠工程款数额后，一审法院方能依据民责自负原则裁判义务人各自承担相应民事责任。现有证据表明，东方旭公司或者东方旭公司时任法定代表人汪贵生没有与三个公司的委托人郭某对工程款的给付数额对账或者结算，导致案件部分事实不清，证据不足。一审法院当庭释明本案的审理结果与汪贵生存在利害关系，东方旭公司是否追加汪贵生为第三人参加诉讼时，寰宇公司认为，东方旭公司在举证阶段属于反驳举证不能，汪贵生应以证人身份出庭，而不应该以第三人身份出庭参加诉讼。一审法院已当庭告知东方旭公司在庭审后5日内向提交书面申请，但东方旭公司未在指定期间内递交申请书。东方旭公司逾期提交的申请书是申请汪贵生以证人身份参加诉讼，该申请不符合民事诉讼证据规定中应在举证期限届满前十日申请人民法院通知证人出庭作证的规定，一审法院不予准许。东方旭公司应在本案中承担因事实不清、证据不足，诉求额不明、反驳举证不能导致于己不利的法律后果。由于本案事实不清，对诉讼时效争议一审法院不作评判。高某拒不出庭参加诉讼，视为放弃相关权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回东方旭公司的诉讼请求。案件受理费27,775元，由东方旭公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院审理查明：案涉工程发包人扣除相关税费后，向寰宇公司支付一标段工程款1,708,086.63元，向曙光公司支付二标段工程款2,286,207.02元，向增大公司支付三标段工程款1,807,428.88元，合计5,801,722.53元。三个公司扣除相关税费后，通过高某向郭某支付案涉工程款合计5,540,842.21元。其中：寰宇公司支付1,601,072.63元，曙光公司支付2,259,018.02元，增大公司支付1,680,751.56元。

东方旭公司确认郭某已支付工程款合计277.6万元，具体为：1.2014年1月16日，郭某向汪贵生转账50万元；2.2014年1月25日，郭某向东方旭公司财务人员李静转账110万元；3.2014年1月30日，郭某通过永吉县北大湖镇政府代汪贵生支付农民工工资50万元；4.2016年7月22日，郭某代东方旭公司向陈万清支付55万元、向张学书支付5万元、向刘鹏支付7万元以及向技术人员支付工资6000元。

东方旭公司对郭某主张的下列款项不予认可：1.2012年11月16日，汪贵生与东方旭公司向郭某借款100万元，约定2013年3月30日前一次性还清，月息2%；2.2013年2月5日，汪贵生向郭某借款120万元，约定2013年2月7日前一次性还清，汪贵生于2013年2月9日偿还该笔借款中的100万元；3.2013年10月1日，郭某向汪贵生转账10万元；4.2013年10月2日，郭某向汪贵生转账5万元；5.2013年11月26日向汪贵生转账20万元；6.2014年1月24日，汪贵生向郭某借款80万元，汪贵生在借据中写明“在北大湖工地工程款中扣除”；7.2014年1月24日，汪贵生向郭某出具借据载明：“今借郭某人民币叁拾万元整，用北大湖土地整治工程款中扣出（除）。”（郭某主张该借据所涉款项为上述第2笔借款中未偿还的借款本金20万元以及此前借款利息10万元）；8.2014年1月25日，郭某向东方旭公司财务人员李静转账10万元。

另查明：东方旭公司向发包人交纳履约保证金192,098元，发包人将该保证金退还给郭某。东方旭公司未向郭某支付管理费60万元，其同意在案涉工程款中扣除。对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，东方旭公司对三个公司从发包人处取得的工程款以及三个公司支付给郭某的工程款数额均无异议，本院予以确认。扣除东方旭公司应向郭某支付的60万元管理费，郭某应向东方旭公司支付工程款金额为4,940,842.21元（5,540,842.21元－60万元）。同时，郭某还应向东方旭公司返还履约保证金192,098元。两项合计金额为5,132,940.21元。东方旭公司对郭某主张的已付工程款中的277.6万元无异议，本院予以确认。对东方旭公司不予认可的郭某主张的其他款项，本院分析评判如下：

关于郭某分别于2013年10月1日、2013年10月2日、2013年11月26日向汪贵生转账三笔合计35万元问题。郭某主张该三笔款项系支付案涉工程款，东方旭公司主张该三笔款项系郭某通过汪贵生支付的其他款项，并申请汪贵生出庭作证。因汪贵生系东方旭公司的时任法定代表人，与东方旭公司存在法律上的利害关系，且东方旭公司未提供其他证据予以佐证，故其该项主张证据不足，本院不予支持。因该三笔款项发生在东方旭公司承包案涉工程期间，并直接支付给东方旭公司的时任法定代表人汪贵生，在东方旭公司未提供相反证据的情况下，本院确认该三笔款项系郭某支付案涉工程款。

关于汪贵生于2014年1月24日向郭某借款80万元问题。汪贵生于当日在同一张纸上向郭某出具金额为80万元的借据及收据各一枚，且郭某提交了银行取款凭证予以佐证，故本院确认郭某已向汪贵生交付该笔款项。同时，汪贵生作为东方旭公司时任法定代表人，其在借据中写明“在北大湖工地工程款中扣除”，应属于履行职务行为，故郭某主张该笔款项应从东方旭公司工程款中予以扣除，本院予以支持。

关于汪贵生于2014年1月24日向郭某出具金额30万元借据问题。郭某主张该笔款项为汪贵生2013年2月5日向其借款120万元中未偿还的本金20万元以及此前借款利息10万元。汪贵生出庭作证时认可2013年2月5日向郭某借款120万元的事实，虽然其主张已全部偿还，但仅提供100万元的银行转账凭证，且其对上述30万元借据的真实性予以认可，故本院对该笔30万元予以确认。汪贵生作为东方旭公司时任法定代表人，其在借据中写明“用北大湖土地整治工程款中扣出（除）”，应属于履行职务行为，故郭某主张该笔款项应从东方旭公司工程款中予以扣除，本院予以支持。

关于郭某于2014年1月25日向东方旭公司财务人员李静转账10万元问题。李静系东方旭公司财务人员，当日郭某受汪贵生指定曾向其转账110万元工程款，东方旭公司对此予以认可。虽然东方旭公司对该笔10万元不予认可，但未提交该笔款项不属于工程款的充分证据，且基于郭某于当日向李静转账110万元工程款的事实，故本院认定该笔10万元系郭某支付案涉工程款。

关于汪贵生与东方旭公司于2012年11月16日向郭某借款100万元问题。汪贵生出庭作证时陈述该笔借款已偿还完毕并将借据原件收回，但郭某仍持有该借据原件，且汪贵生及东方旭公司未能提交该笔借款偿还完毕的相关证据，故本院不予确认。虽然东方旭公司与汪贵生均主张该笔借款系汪贵生个人借款，但借据中明确写明系汪贵生与东方旭公司借款，且加盖东方旭公司（鼎强公司）公章，故本院确认该笔借款系汪贵生与东方旭公司共同借款。因该笔借款已到期，郭某主张抵顶应付东方旭公司工程款，符合法律规定，本院予以支持。

如上分析，郭某主张的上述款项合计255万元，其中45万元为支付案涉工程款，110万元应从案涉工程款中扣除，100万元用于抵销欠付案涉工程款。加上双方无争议的已付工程款277.6万元，合计532.6万元，已超过郭某应向东方旭公司支付工程款及履约保证金的金额。故东方旭公司提出的本案诉讼请求，缺乏事实根据，一审判决驳回其诉讼请求正确。

综上所述，东方旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54,205元，由吉林省东方旭水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　潘军宁

审判员　　张　铁

二〇二〇年十一月九日

书记员　　仇　钧