青岛冠中生态股份有限公司、青岛***轨道交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终13848号

上诉人（原审被告）：青岛冠中生态股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区游云路6号。

法定代表人：李春林，董事长。

委托诉讼代理人：李海礁，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：刘德兴，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛***轨道交通工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道成康路280号。

法定代表人：董立峰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：焦成龙，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宇航，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛冠中生态股份有限公司（以下简称冠中公司）因与被上诉人青岛***轨道交通工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

冠中公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项及案件受理费部分并改判驳回***公司一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：一、***公司提交的《青岛西海岸市政栏杆工程量清单（冠中园林段）》（以下简称“《工程量清单》”）并非双方就工程价款结算达成的协议，清单所列示价格是***公司单方面意思表示，而非冠中公司、***公司间协商确认的结算价格，一审法院依此认定工程价款错误。1.***公司是由西海岸城管局选择确定的滨海大道等重要道路绿化提升工程中护栏安装工程的分包人，涉案护栏单价需要由业主西海岸城管局、冠中公司、***公司共同确定并以政府审定价为准，据此在2018年3月30日的《项目分包框架协议》中作出约定，并在2020年1月24日的《承诺书》中再次作出书面确认，是双方的真实意思表示，双方并未就涉案工程进行过结算。包括本案分包工程在内的整个工程为“上合峰会”配套紧急工程，工程在未编制概算、控制价情况下即开始施工，因此无论西海岸城管局与冠中公司间的合同还是涉案分包协议均只是框架合同，而没有单价、固定的工程价款，且均约定工程价款的结算、支付按照政府部门审定价格为准。目前整个工程的控制价尚未编制，更谈不上最终的政府审定价格，导致冠中公司与业主、冠中公司与***公司间均无法结算，冠中公司并无过错。冠中公司提交的2019年12月2日《工程量确认单》也证实2019年12月2日工程量尚未完全确认完毕，***公司提交的2018年8月1日《工程量确认单》仅是其应西海岸城管局统计要求提报工程量，不是双方最终确认工程量及结算工程款的文件。2.从涉案《工程量清单》出具的主体、目的及内容、签署过程来看，冠中公司都没有对其中的单价、工程价款进行过确认，不能认定以“默认”方式认可涉案《工程量清单》的单价、总价等内容。而且，***公司在2019年8月19日《往来款询证函》上盖公章确认了工程总价款为360万，时间晚于2018年8月1日的《工程量清单》，能够证实双方在2018年8月1日未就涉案工程价款的结算达成协议。一审法院认定该函件仅是为了配合冠中公司上市发的函件错误。3.涉案《工程量清单》是***公司制作使用的文件，冠中公司未向西海岸城管局等部门报送该文件，一审判决认定冠中公司向财政审计部门报送了该工程量清单，从而推定冠中公司认可其中价款错误。同时，一审以冠中公司工作人员未在其提交的《工程量清单》上签字而在***公司提交的《工程量清单》上签字来推定冠中公司认可***公司提交的《工程量清单》中的价格不合逻辑，也与手写备注内容不符。4.***公司在《工程量清单》标注价格，只是***公司向业主西海岸城管局报价，而非冠中公司、***公司间协商的结算价格，即便认定冠中公司对《工程量清单》中的单价、价格认可或者不反对，也仅是证明冠中公司同意或不反对***公司按照《工程量清单》中的价格上报西海岸城管局，各方间的结算价格最终还需按照《分包框架协议》《承诺书》确认的以政府审定价下浮20%来结算。二、2020年1月24日签署的《承诺书》证明：显示时间为2018年8月1日的***公司制作的《工程量清单》不是双方确定结算价格，双方对工程价款结算金额未达成一致，***公司要求在政府审定价格前结算，会导致双方“对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议”，法院应当对涉案工程造价进行鉴定，否则应当驳回***公司全部诉讼请求。即便把《工程量清单》视为结算协议，一审也认定《承诺书》为合法有效的合同，且《承诺书》中关于结算值的约定与《分包框架协议》约定一致，且《承诺书》中关于结算值的约定并非是附条件、附期限的条款，不能以双方未按照《承诺书》约定时间审计、签订分包合同而解除、无效，且冠中公司对未能按照约定时间审计、签订分包合同并无过错。根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，双方约定的价格属于“可调价格”，不属于司法解释规定的“固定价”。在双方对工程款结算、支付时间明确约定为“政府审定价格之时”情况下，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）将付款时间提前至政府审定价格之前，造成了结算价款的不确定，会导致双方对工程造价产生争议，应当依法对涉案工程造价进行鉴定。一审法院未实地勘察及启动鉴定程序即作出判决，程序错误，事实认定错误。三、一审判决认定利息应当支付的起始时间错误，即便认定应支付工程款，利息的起算时间也应该是2021年1月20日。依据《分包框架协议》，付款时间应当是政府审定价格之后。而《承诺书》也约定了明确的审计完成时间为2020年12月20日前，且应当在审计完成后一个月内付清全部工程款。因此《承诺书》确定的应付工程款时间应为2021年1月20日，双方对付款时间有明确约定。

***公司辩称，一、***公司提交的《工程量清单》足以证明***公司与冠中公司双方之间就涉案工程的工程量及工程价款结算达成一致，而涉案合同提及的“财政审计”仅是冠中公司与业主及相关政府主管部门之间的行政审计，与涉案工程款的结算无关。（一）《工程量清单》系***公司与冠中公司就涉案工程量及工程价款的确认，是双方真实意思表示，应当作为认定本案事实的直接依据。（二）冠中公司提及涉案工程款应当以政府审定价为准无事实和法律依据。1.本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论涉案工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。2.根据2017年6月5日全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》可知，立法部门对于“合同中约定以审计结果作为竣工结算依据”的情况是不提倡的。3.根据2020年2月26日住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》可知，工程主管部门也是明确杜绝“政府和国有投资工程以审计结论作为工程结算依据”。4.涉案合同仅仅提及“合同最终价格以财政审计最终审定价为准”，并没有明确约定“以审计结论作为结算依据”，根据最高人民法院的相关判例，本案亦不能以审计结论作为结算依据。二、虽然***公司未提出上诉，但对一审判决认定“《承诺书》系双方缔约达成的合同”的说法不认可。即便该《承诺书》系双方缔约达成的合同，该合同也因冠中公司根本违约而解除，双方之间仍然应当按照之前的《工程量清单》确认的内容履行各自义务。冠中公司一审提交的《承诺书》仅是双方就涉案工程合同的补签及工程款的支付达成的初步意见，而并非双方之间缔约形成的合同。即便该《承诺书》系双方缔约形成的合同，由于冠中公司并未履行签订施工合同且支付合同金额60%的义务，且在***公司多次催促之下仍拒绝履行，已经构成根本违约，符合合同法定解除的情形。鉴于***公司在一审中明确否定《承诺书》的效力，已经从行为上表达了解除合同的意思，因此该《承诺书》已经解除，对双方不产生约束力。三、涉案工程已竣工且已经交付并投入使用，而***公司与冠中公司之间也并未就工程款的支付时间有明确约定，因此一审法院以实际交付之日作为利息起算点符合法律规定。

***公司向一审法院起诉请求：1.判令冠中公司支付***公司工程款10,756,646.52元；2.判令冠中公司按照中国人民银行同期贷款利率向***公司支付自2018年6月9日起至全部款项实际清偿之日止的利息，利息暂计算至2020年7月31日为1,153,760.85元；上述一、二项合计金额：11,910,407.37元；3.本案诉讼费、保全费、保险费等全部法律费用由冠中公司承担。

一审法院认定事实：2018年3月30日，***公司（乙方）与冠中公司（甲方）签订《滨海大道等重要道路绿化提升工程项目分包框架协议》（以下简称框架协议），协议约定：冠中公司将“滨海大道等重要道路绿化提升工程项目”交由***公司施工；建设内容为，根据滨海大道及周边道路的实际需求，把滨海大道沿线以及部分支路现有的中央护栏、滨海大道桥梁两侧护栏进行拆除、更换，以完善和提升道路功能，实现更优质的便民服务；竣工验收约定，完成建设后乙方提交申请，甲方组织相关单位进行验收；合同暂列金额1200万元，合同最终价格以财政审计最终审定价为准；该协议为双方合作框架协议，未明确事项以SPV公司成立后甲方与乙方签订的工程分包合同为准。该框架协议签订后，双方未再签定上述约定的工程分包合同，***公司进行了施工，施工完毕后交付建设单位使用，并已报送财政审计部门进行审计价款，***公司当庭提交了双方于2018年8月1日共同签署并报送给审计部门的《青岛西海岸市政栏杆工程量清单（冠中园林标段）》。目前尚未作出财政审计结果。冠中公司共向***公司支付工程款150万元。

双方对下列证据和事实存在争议。1.***公司提交一份《青岛西海岸市政栏杆工程量清单（冠中园林标段）》（当庭出示原件，以下简称工程量清单），有***公司、冠中公司双方项目工作人员签名、***公司加盖公章、冠中公司加盖项目部印章，落款时间为2018年8月1日。该工程量清单以表格形式罗列各安装部位的工程量（米数）、单价和小计价款，横列内容分“安装部位、总片数、工程量（米）、单价（元/米）、小计（元）、备注”七项，竖列序号共34项，总合计价为12,256,646.52元。该工程量清单尾部有冠中公司手写内容：“①以上为***已完成工程量不含冠中自行施工部分工程量。②26项为***营销产品发生工程量是否计入结算需与业主确认。③13项损坏维修是否计入工程量需与监理业主确认。以上工程量属实。”对该证据，***公司认为双方就涉案工程量和工程款项进行确认为12,256,646.52元。冠中公司质证称，对其真实性无异议，但认为从该证据落款可以看出该清单系***公司制作，冠中公司仅在***公司制作文件上加盖项目章及项目经理签字，仅是对***公司施工工程量的确认，而不是对价格及金额进行确认，并且项目部及项目经理无权对价格进行确认，且该工程量清单制作的实际情况是，涉案工程业主西海岸新区城管局欲对***公司在西海岸新区施工的整个工程量进行统计，要求***公司提供清单，冠中公司对工程量清单的工程量是否属实进行确认，该工程量清单制作的目的仅是为了体现工程量，而不牵涉单价金额等。2.冠中公司为证明上述工程量清单上的工程量数额及价款均不符合实际，提交另一份《青岛西海岸市政栏杆工程量清单（冠中园林标段）》（出示原件），只加盖了***公司的公章，落款时间为2018年8月1日，冠中公司称是***公司报给冠中公司的，同时还提交一份自己对上述两份工程量清单的对比表格。冠中公司用以证明，该清单与***公司所提交清单的差别具体为：（1）根据实际情况及两份清单中“14”“19”“20”项数据（工程量除以片数即可得出相应单片护栏长度均为绿化欧式小护栏长度1.5米，而大护栏长度为2.06米），价格应当一致，该清单这三项价格一致均为569元，但***公司提交的清单中“14”项却写成了1-13项中的中央隔离大护栏（长2.06米）价格843元，“19”“20”项保留569元价格，明显矛盾、错误，仅此一项***公司提交的清单价款就比该清单价款高出216.8万元，对此***公司及其代理人庭外沟通中也认为其提供的清单此处价格套用了中央隔离大护栏价格是错的，应该使用绿化欧式小护栏价格；（2）两份清单在10、11、25项中的工程量不一致，14、27、28、29、30、31、32项单价不一致，且***公司提供的清单缺少“22”项；（3）与***公司在2019年12月2日确认的两份工程量清单内容不一致（未确认***公司提交清单中的27、28、29、31、32项工程量，第二次庭审中冠中公司提交此证据）。***公司提交的工程量清单证明***公司对工程量价格均有不同的确认，所以法院应当对整个工程的工程量及价格进行鉴定，1-11项与相应库存15-18项对比看价格一致，没有因为是否包括安装，出现价格差异，再看23-32项显示护栏安装，每米价格不会超过30元，即便14项与19、20项因为安装与否价格不同，那么他们的价格差异也不能超过30元，而按照***公司的说法，推算的14项金沙滩路绿化欧式护栏的安装，单价为每米274元，远超自己确认的23-32项每米30-40元的安装单价。若***公司不认可其公章的真实性，***公司应当提出鉴定申请。***公司认为，鉴于***公司对于该份证据无法确认，对比于***公司提交的工程量清单中***公司的印章发现印章存在细微差异，对该证据真实性、合法性、关联性、证明事项不予认可。根据***公司提交的工程量清单双方对于工程量及价格进行了确认，并且加盖了各自的印章，并有各自的工作人员在清单每一页进行了签字，由此可见双方关于工程量及价格的确认流程应当是一方盖章并由工作人员签字后再交由另一方确认，并盖章签字，冠中公司提交的该份证据只有***公司盖章，没有工作人员签字，从形式上讲不符合双方最终确认的操作流程。假如该份工程量清单是真实的，而且是***公司向冠中公司提供的，冠中公司也应当在仔细审查***公司提供的该工程量清单列明的工程量、产品规格、产品单价以后由冠中公司对清单中有异议的部分进行修改，而后双方就共同确认的事实形成书面材料。从该清单与***公司提交的清单对比来看，实际上***公司提交的清单是冠中公司在进行上述比对以后最终确认的工程量以及单价，冠中公司方现在以无法确认真实性的该份证据要求法院进行鉴定，从法律上讲是不能成立的，除非冠中公司能够证明其在***公司提交的工程量清单中的盖章及工作人员签字是在法定的无效情形下进行，否则应当以双方共同确认的工程量清单作为认定案件事实的依据。关于该份证据中的内容，对比第14项依据19、20项，14项备注中显示的供货及安装，19、20项备注显示的仅仅是供货，众所周知供货及安装的单价肯定高于单纯供货的单价，即便是14项和19、20项的产品规格是相同的，在价格上产生差异也是符合行业惯例和常理的。通过冠中公司提交的工程量清单和***公司提交的双方共同签字确认的工程量清单，可以发现两份清单中在工程量价格两方面均有差异，因此双方在核对了实际的工程量后签署确认了***公司所提交的工程量清单，也说明双方不仅对工程量也对价款在核对后确定了正确的结算价格，并进行了最终的签字确认，冠中公司在庭审中一直强调的其在工程量清单中的确认，不是对价格的确认，明显属于不实陈述。根据相关法律法规和建设工程价款结算相关规定，***公司提交的工程量清单足以确定双方的结算价格。3.冠中公司提交一份《承诺书》，由***公司、冠中公司工作人员及西海岸新区城市管理局作为鉴证单位共同签名，落款时间为2020年1月24日。内容为：“一、双方约定于2020年2月3日在鉴证单位办公室签订合同。二、合同付款条件：1.合同签订后，一个月内付至合同额的60%，扣除管理费和优惠率。2.审计完成后一个月内付清全部工程余款，审计完成时间为2020年12月20日前。三、本项目结算值为最终本项目所属政府部门的审定值下浮20%（含管理费和优惠率），发票税率为9%。四、总包方定于2020年1月24日11：00前付款壹佰万整（1000000.00），支付方式为支票支付。（如因支票资金不足或空头支票引起的任何后续纠纷由总包方负责）。”***公司质证认为，对其关联性和证明事项不予认可，即便承诺书是真实的，从承诺书第一条的内容看双方约定于2020年2月3日在鉴定单位办公室签订合同，但双方至今未签订合同，冠中公司以自己的行为做出了真实意思表示，即不履行承诺书，根据法律规定该承诺书应当解除，后续的付款条件自然不生效，该承诺书与本案也无关联，双方应按照框架协议和工程量、工程款确认履行各自的义务。4.冠中公司提交《往来款询证函》一份，用以证明***公司于2019年8月向冠中公司聘请的中介机构回函确认，截止至2019年6月***公司、冠中公司之间共发生业务金额360万元，冠中公司已支付50万元，冠中公司仍欠付***公司310万元。***公司质证认为，对其真实性无异议，关联性和证明事项不予认可，这是为了配合冠中公司上市，与冠中公司聘请的中介机构配合一个形式上的往来邮件，冠中公司欠付***公司的工程款应当以双方确认的工程款为依据，不能仅仅以询证函作为依据。5.冠中公司提交《工程量确认单》两份，质量维修分包合同一份，用以证明***公司、冠中公司双方对工程量进行确认，且由冠中公司对***公司施工存在缺陷的栏杆进行喷漆及后续维护，冠中公司按建设单位要求进行一修复产生费用132,622.8元。***公司质证认为，对双方进行工程量确认的事实认可，而且该工程量确认单与***公司的工程量清单相互印证，对于冠中公司所称质量问题不予认可，从双方签订框架协议来看并没有对施工质量有明确的要求，而且整个工程施工完毕后，也正常投入使用，说明冠中公司对于***公司的施工质量是认可的，确认单中护栏存在生锈问题，在类似的工程是普遍的问题，而且是冠中公司和业主之间合同项下一个质量约定的问题，在确认单中有体现，确认单的描述是应由建设单位进行处理，因此仅仅是冠中公司与建设单位之间一个质量处理问题，与***公司无关。6.冠中公司提交分包合同一份、采购合同三份、付款回单六分、发票九份，用以证明，冠中公司在滨海大道项目中向其他方采购、分包的栏杆价格均在215元-272元之间，远低于***公司主张的价格。***公司质证称，对其真实性无异议，对关联性和证明事项不予认可，冠中公司方提交的分包合同和采购合同是与案外人签订的，合同是否实际全部履行、合同价款是否全部支付无法确认，从采购合同内容来看合同约定的仅仅是冠中公司采购护栏的价格，但是本案还包括安装，价格有差价是非常正常的。***公司、冠中公司双方签订的合同，背景是为了迎接“上合峰会”的召开，冠中公司要求***公司24小时施工以保证会议的顺利召开，所以***公司投入的时间和人力成本比正常的施工合同要多，单价稍微高于市场价格属于正常。***公司、冠中公司双方签订的框架协议载明的合同暂定金额是1200万，而双方对于工程款的确认是12,256,646.52元，两个金额基本吻合，无论是签订合同阶段还是履行合同阶段，包括最终的工程款确认阶段，冠中公司对合同的总价以及工程的单价均是知晓和认可的。冠中公司与案外人签订的施工合同，与本案没有任何关联，不能证明***公司施工存在质量问题，而且从合同总价来看仅为52,500元，并非冠中公司主张的修复费用的数额，通过施工合同的表面来看，应当是冠中公司与案外人就整个的绿化工程签订的小的分包协议。7.冠中公司提交其与青岛市黄岛区城市管理局之间的《中标通知书》《建设工程施工合同》，用以证明冠中公司及发包人招投标及施工合同中即确定发包方与冠中公司结算价格非固定总价，而是在政府审定值基础上下浮10.5%，***公司作为发包人指定的分包人对此完全知晓，并在此基础上，***公司、冠中公司双方达成了结算价格为在政府审定值基础上下浮20%的约定。***公司、冠中公司双方未对涉案工程单价、总价进行约定符合整个工程情况及事实，双方不可能在施工完成后、政府审定价格出具前约定一个三倍于市场价格的工程价款。***公司质证称，真实性无异议，关联性、证明事项不予认可。中标通知书及建设工程施工合同是冠中公司与发包人之间签订的，与***公司、冠中公司双方之间的纠纷并没有直接的关联，冠中公司称应当以冠中公司与发包方之间的合同作为***公司、冠中公司之间的签订合同的基础是没有任何法律依据的。冠中公司作为一个商业运营主体不可能保证所有的商业运营项目都会产生盈利，冠中公司在涉案工程中产生了亏损也属于正常的商业风险，应由冠中公司自己承担。***公司、冠中公司之间的权利义务应当以双方之间的合同约定为主。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点，一是***公司主张的按其提交的《工程量清单》作为结算工程款的依据应否支持，二是冠中公司抗辩的“下浮20%”结算价款应否采信，三是对***公司主张的欠付款及利息的认定。一审法院根据已查明的事实和法律、司法解释的相关规定，作出如下分析判定：一、关于***公司主张的按其提交的《工程量清单》作为结算工程款的依据应否支持问题。***公司、冠中公司双方签订《框架协议》后，***公司便开始了施工，虽该框架协议约定“该协议为双方合作框架协议，未明确事项以SPV公司成立后甲方与乙方签订的工程分包合同为准。”之后双方未能签订正式的工程分包合同，但案涉工程由***公司施工完成，并交付建设单位使用，***公司具备相应的施工资质，双方之间构成有效的施工合同关系。双方未提交竣工验收证据，也未举证双方约定了质保期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”冠中公司在交付使用后又以***公司施工的栏杆存在质量缺陷，其进行修复产生费用132,622.8元要求***公司承担的理由，不合上述司法解释规定，一审法院不予支持。关于冠中公司提交的《承诺书》的效力问题。双方工作人员在政府部门见证下签订，代表各自单位，虽名为“承诺书”，但并非单方承诺，约定了双方权利义务，实系缔约合同行为，意思表示真实，案涉工程在***公司、冠中公司之间未进行招投标，双方缔结的“承诺书”不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。签订后，虽双方均未严格按约履行，但在解除其效力前仍为有效的意思表示，双方都有请求按约履行的权利。该《承诺书》约定“在审计完成后一个月内付清全部工程余款，审计完成时间为2020年12月20日，本项目结算值审定值下浮20%（含管理费和优惠率）”。《框架协议》也有“合同暂列金额1200万元，合同最终价格以财政审计最终审定价为准”的约定。但在上述约定的时间内并未完成财政审计，为等待该审计结果，本案已和解四个多月时间，至今仍无审计结果。鉴于此，根据***公司垫资施工并交付工作成果达三年多时间，应视为付款条件已成就，应按双方结算的价款或依法进行鉴定确定价款，这也符合公平诚信原则。关于冠中公司申请鉴定工程价款应否准许的问题。***公司不同意启动鉴定，***公司的理由，一是双方对工程量及价款已结算一致不需要鉴定，二是当时为迎接“上合峰会”召开、全员24小时赶工期完成工程量，不能用市场价格来审计，稍高于市场价是正常的。冠中公司则认为双方的结算只是针对工程量而不针对价款，且目的是为报送财政审计部门使用的，后来发现工程量部分也多计算了二百多万元。对此，一审法院认为，***公司提交的工程量清单，有双方项目经理签名并加盖印章，冠中公司方加盖项目部印章，无论印章真假，是由其项目经理加盖，相对方有理由相信其代表冠中公司方加盖，该结算成立且有效，并报送给了财政审计部门，也证明双方意思表示真实一致。冠中公司方抗辩称其仅是对工程量的结算，不代表价款结算。对此，一审法院认为，该工程量清单以表格形式既结算了工程量又结算了单价、小计和总价款汇总，同时、一体形成，其对价款不认可或未结算，通常会作出特别说明以便规避不利后果，但并无相关说明。同时，其向财政审计部门只报送工程量而不报送价款也不符合结算要件和惯例。在诉讼中冠中公司对工程量又不认可，也未见其向财政审计部门撤回重报。故，冠中公司的抗辩理由不合逻辑和常理，一审法院不予采信。同时，对于冠中公司提交的另一份“工程量清单”，双方均发表了意见，两份落款时间均为2018年8月1日，自应以双方共同认可的为准。由上，一审法院认定在***公司、冠中公司之间对工程价款达成了一致意见，即总价款为12,256,646.52元，对冠中公司手写注明部分需另行认定。继而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”对冠中公司提出的对案涉工程量及价款进行鉴定的申请，不应准许。关于冠中公司在工程量清单尾部手写部分内容：“②26项为***营销产品发生工程量是否计入结算需与业主确认；③13项损坏维修是否计入工程量需与监理业主确认。”该两项应否计入***公司工程造价问题。26项备注了“领导看样板，安装完后又拆除”，涉及价款9702元，13项为损坏维修，涉及价款6,946.32元，***公司未提交有业主确认的证据，不能视为冠中公司认可，也无相关合同定，不应计入***公司工程造价。关于冠中公司以其提交的《往来款询证函》来主张双方共发生业务金额360万元的问题。***公司认为这是为了配合冠中公司上市，与冠中公司聘请的中介机构配合一个形式上的往来邮件，冠中公司欠付***公司的工程款应当以双方确认的工程款为依据，不能仅仅以询证函作为依据。一审法院结合该函件上注明的：“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。”认为***公司的上述理由成立，应予采信。上述，一审法院确认案涉工程总价款为12,239,998.2元（12,256,646.52元-9702元-6,946.32元）。二、关于冠中公司抗辩的“下浮20%”结算价款应否支持问题。上述已认定双方签署的《承诺书》合法有效，虽***公司抗辩该承诺未实际履行，但也未被解除，其条款仍为有效，冠中公司抗辩的按承诺的“审定值下浮20%（含管理费和优惠率）”执行的主张，有合同依据。同时，一审法院结合冠中公司与青岛市黄岛区城市管理局之间的《中标通知书》《建设工程施工合同》（即总包合同）中约定了“建设安装工程费控制价下浮率10.5%”，以及冠中公司实际参与了工程协调、管理等因素，认为该“下浮”约定，既是双方真实意思表示，也符合工程发承包实际，冠中公司的该抗辩理由成立，应予采信。关于承诺中的“发票税率为9%”问题，双方可在实际发生时依法处理。三、关于***公司主张的欠付工程款数额及利息的认定问题。冠中公司已付工程150万元，尚欠工程款为8,291,998.56元（12,239,998.2元×80%-150万元）。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程没有进行竣工验收，也未举证实际交付时间，根据上述司法解释，利息应自双方结算价款之日2018年8月1日起计算。一审法院支持利息为：以8,291,998.56元为基数，自2018年8月1日至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、冠中公司于判决生效之日起十日内支付***公司工程款8,291,998.56元及利息（以8,291,998.56元为基数，自2018年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93,262元，由卡迪文公司负担13,262元、冠中公司负担80,000元；财产保全费5000元，由冠中公司负担。冠中公司负担部分于判决生效后十日内支付给***公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

冠中公司提交证据一、滨海大道等重要道路绿化提升工程项目询价意见表。证明：西海岸新区城市管理局就涉案道路中央护栏、欧式绿化小护栏、以及栏杆拆除单价仅做了单一询价，价格分别为946.33元/米、633.33元/米、24.33元/米，大护栏、小护栏价格有明显差异，且发改局、审计局等意见均为“价格较高”，“询价仅为参考，最终结算以审计为准”，且即便政府认为“价格较高”，小护栏价格依然仅有633.33元，远低于***公司提交工程量清单中的小护栏843元/米的价格，栏杆拆除价格24.33元/米也明显低于***公司清单中的40元/米的价格。结合冠中公司提交的***公司盖章的另一版清单（显示小护栏单价569元）以及本询价意见表，***公司在制作表格时把大护栏的价格误填入了小护栏一栏内。证据二、对西海岸新区城市管理局工作人员的访谈笔录。证明：因编制竣工资料、信访等原因，西海岸新区城市管理局要求冠中公司及***公司准确提供工程标段内的交通隔离栏、落地小护栏等设施数量背景下，***公司制作涉案《工程量清单》，证明双方盖章、签字及相应的批准均核对数量等工程量，非对单价、工程款总价进行审查和认可。西海岸新区城市管理局也认为相应清单仅是对***公司工作量的认可，不同意将清单中的单价、金额作为分包结算依据，最终应当工程审定值为准。证据三、鲁建标字[2018]45号价目表。证明：依据适用于本项目的山东省市政工程消耗量定额，栏杆的安装费为11.26元/米（该价格偏低，实际要高于该价格），而***公司所称小护栏价格843元和小护栏库存单价569元差异的原因是安装费（卡迪文公司主张274元/米）。证据四、涉案护栏照片。证明：小护栏从高度等方面明显低于大护栏，成本不可能一致，应该有较高的价格差。双方并未对单价、工程价款等进行核对，仅是核对数量，签字并不是对单价、价款的认可。***公司质证称，该四份证据不属于新证据，原则上对四份证据的证据效力不予认可。关于证据一，对该证据真实性、合法性、关联性和证明事项均不予认可，冠中公司没有提交原件，因此对于真实性不予认可。从该份证据询价意见表的形式上来看，该份询价意见表没有出具的具体时间，形式上不符合法定的要件。该份评价意见表仅是业主与冠中公司之间在签订发包合同之前，双方就相关的工程单价进行的询价意见，并不能约束***公司。该份证据的附件一和附件二加盖的均是山东三维建设项目管理有限公司，该公司与诉争的双方以及业主均无关，其出具相应的材价和市场询价并不具有客观和关联性。关于证据二，对表面真实性无异议，但是对关联性和证明事项不予认可。该份访谈记录中的访谈人员身份无法确认，被访谈人王慧是否为西海岸城管局的工作人员也无法确认，即便王慧是西海岸城管局的工作人员，其是否实际经手涉案的工程也无从确认，从该份访谈记录的第六项内容来看，冠中公司确实是应西海岸城管局的要求，与***公司就涉案工程的工程量达成一致，并出具了工程量清单。对于冠中公司主张的涉案工程的结算价应当以审计结果为依据不予认可。并且青岛西海岸新区城市管理局，并非冠中公司与***公司双方合同的相对方，其出具的任何证明或者说法均不能对冠中公司和***公司之间的建设工程施工合同关系发生效力。关于证据三，对该证据真实性、合法性、关联性和证明事项均不予认可，无法确认该份证据的内容，仅依据网页打印的价目表无法确认冠中公司想要证明的事实。关于证据四，对该证据真实性、合法性、关联性和证明事项均不予认可。冠中公司未提交照片的原始载体，真实性无法确认。即便冠中公司能够证明照片是真实的，也无法确认照片中的护栏与涉案的工程相一致，照片中显示的护栏均是在使用中的护栏，而且没有任何质量问题，也反映了卡迪文公司的施工符合业主及冠中公司要求。

二审法院查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题在于：涉案工程造价应如何认定。

根据业已查明的事实，***公司与冠中公司双方就涉案工程签订《框架协议》后，***公司组织施工完成涉案工程，并交付建设单位使用，故冠中公司应据此支付相应工程款。关于工程造价问题，双方虽在《框架协议》中约定“合同最终价格以财政审计最终审定价为准”，但同时约定“合同暂列金额1200万元”。***公司提交由双方盖章确认的工程量清单，主张双方已对工程量及工程款项予以确认，请求按该工程量清单确认的工程造价金额作为结算依据，冠中公司不予认可。对此，本院认为，冠中公司对该工程量清单的真实性无异议，其虽主张该工程量清单仅系对工程量的确认，并未确认工程单价，但该工程量清单中明确载明安装部位、总片数、工程量（米）、单价（元/米）、小计（元）、合计（元）等内容，并备注供货及安装或者供货等方式，即工程量清单中不仅有工程量的记载，亦有单价及合计金额的确认，且明确载明合计金额为12,256,646.52元。冠中公司未提交有效证据证明该工程量清单非其真实意思表示，其主张仅系对工程量的确认，与上述工程量清单载明内容不符，亦不符常理。冠中公司主张的价格是否偏高、套用错误等问题、《往来款询证函》以及二审提交的证据均不足以推翻上述工程量清单的证明力，本院对其主张不予采信。关于政府审计问题，本院认为，涉案工程已交付使用三年有余，至今尚未出具审计结果，冠中公司二审亦未明确何时出具审计结果，也未提交证据证明其曾积极主动要求就涉案工程进行审计。且该工程量清单载明的合计金额与合同约定的暂列金额1200万元的价格亦基本相符，不存在显失公平情形。在此情况下，一审综合上述因素，采信该工程量清单作为结算依据，扣除工程量清单中手写处涉及的部分造价，并结合***公司出具的承诺书，按审定值下浮20%认定工程价款数额，并无不当，亦符合公平及诚实信用原则。冠中公司应据此支付欠付工程款。关于利息问题，涉案工程已竣工并投入使用，一审以双方结算价款之日作为利息起算点不违反法律规定，冠中公司的该项上诉主张不成立，其应据此向***公司支付相应欠付工程款的利息。

综上所述，青岛冠中生态股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费69,844元，由上诉人青岛冠中生态股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　　石　晗

书 记 员　　李珊珊

书 记 员　　马文淑