青岛卡文迪轨道交通工程有限公司、青岛冠中生态股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0211民初16718号

原告：青岛卡文迪轨道交通工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道成康路280号，统一社会信用代码：91370212073298813Q。

法定代表人：董立峰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：焦成龙，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宇航，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。

被告：青岛冠中生态股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区沙子口街道北龙口社区村委北侧，统一社会信用代码：913702007240231799。

法定代表人：李春林，董事长。

委托诉讼代理人：李海礁，该公司职工。

委托诉讼代理人：刘德兴，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

原告青岛卡文迪轨道交通工程有限公司(以下简称卡文迪公司)与被告青岛冠中生态股份有限公司（以下简称冠中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告卡文迪公司的委托诉讼代理人焦成龙、刘宇航，被告冠中公司的委托诉讼代理人李海礁、刘德兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告卡文迪公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款10756646.52元;二、依法判令被告按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2018年6月9日起至全部款项实际清偿之日止的利息,利息暂计算至2020年7月31日为1153760.85元;上述一、二项合计金额:11910407.37元；三、本案诉讼费、保全费、保险费等全部法律费用由被告承担。事实与理由:2018年3月30日，原告与被告签订《滨海大道等重要道路绿化提升工程项目分包框架协议》，协议约定被告将“滨海大道等重要道路绿化提升工程项目”交由原告施工。协议签订后，原告依据协议要求和被告及相关部门的指示进行施工。施工完成后涉案工程经被告及相关部门验收合格并投入使用。2018年8月1日，原、被告就涉案工程量及工程款项进行确认，双方最终确认涉案工程款为12256646.52元。截至目前，被告仅向原告支付工程款150万元，尚欠10756646.52元，经原告多次催要未果。

被告冠中公司辩称:原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回原告的起诉。

当事人围绕诉讼请求，依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。经审理查明以下事实：

2018年3月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《滨海大道等重要道路绿化提升工程项目分包框架协议》（以下简称框架协议），协议约定：被告将“滨海大道等重要道路绿化提升工程项目”交由原告施工；建设内容为，根据滨海大道及周边道路的实际需求，把滨海大道沿线以及部分支路现有的中央护栏、滨海大道桥梁两侧护栏进行拆除、更换，以完善和提升道路功能，实现更优质的便民服务；竣工验收约定，完成建设后乙方提交申请，甲方组织相关单位进行验收；合同暂列金额1200万元，合同最终价格以财政审计最终审定价为准；该协议为双方合作框架协议，未明确事项以SPV公司成立后甲方与乙方签订的工程分包合同为准。

该框架协议签订后，双方未再签定上述约定的工程分包合同，原告进行了施工，施工完毕后交付建设单位使用，并已报送财政审计部门进行审计价款，原告当庭提交了双方于2018年8月1日共同签署并报送给审计部门的《青岛西海岸市政栏杆工程量清单（冠中园林标段）》。目前尚未作出财政审计结果。被告共向原告支付工程款150万元。

双方对下列证据和事实存在争议：

1、原告提交一份《青岛西海岸市政栏杆工程量清单（冠中园林标段）》（当庭出示原件，以下简称工程量清单），有原、被告双方项目工作人员签名、原告加盖公章、被告加盖项目部印章），落款时间为2018年8月1日。该工程量清单以表格形式罗列各安装部位的工程量（米数）、单价和小计价款，横列内容分“安装部位、总片数、工程量（米）、单价（元/米）、小计（元）、备注”七项，竖列序号共34项，总合计价为12256646.52元。该工程量清单尾部有被告手写内容：“①以上为卡文迪已完成工程量不含冠中自行施工部分工程量。②26项为卡文迪营销产品发生工程量是否计入结算需与业主确认。③13项损坏维修是否计入工程量需与监理业主确认。以上工程量属实。”对该证据，原告认为双方就涉案工程量和工程款项进行确认为12256646.52元。

被告质证称，对其真实性无异议，但认为从该证据落款可以看出该清单系原告制作，被告仅在原告制作文件上加盖项目章及项目经理签字，仅是对原告施工工程量的确认，而不是对价格及金额进行确认，并且项目部及项目经理无权对价格进行确认，且该工程量清单制作的实际情况是，涉案工程业主西海岸新区城管局欲对原告在西海岸新区施工的整个工程量进行统计，要求原告提供清单，被告对工程量清单的工程量是否属实进行确认，该工程量清单制作的目的仅是为了体现工程量，而不牵涉单价金额等。

2、被告为证明上述工程量清单上的工程量数额及价款均不符合实际，提交另一份《青岛西海岸市政栏杆工程量清单（冠中园林标段）》（出示原件），只加盖了原告的公章，落款时间为2018年8月1日，被告称是原告报给被告的，同时还提交一份自己对上述两份工程量清单的对比表格。被告用以证明，该清单与原告所提交清单的差别具体为：（1）根据实际情况及两份清单中“14”、“19”、“20”项数据（工程量除以片数即可得出相应单片护栏长度均为绿化欧式小护栏长度1.5米，而大护栏长度为2.06米），价格应当一致，该清单这三项价格一致均为569元，但原告提交的清单中“14”项却写成了1-13项中的中央隔离大护栏（长2.06米）价格843元，“19”、“20”项保留569元价格，明显矛盾、错误，仅此一项原告提交的清单价款就比该清单价款高出216.8万元，对此原告及其代理人庭外沟通中也认为其提供的清单此处价格套用了中央隔离大护栏价格是错的，应该使用绿化欧式小护栏价格；（2）两份清单在10、11、25项中的工程量不一致，14、27、28、29、30、31、32项单价不一致，且原告提供的清单缺少“22”项；（3）与原告在2019年12月2日确认的两份工程量清单内容不一致（未确认原告提交清单中的27、28、29、31、32项工程量，第二次庭审中被告提交此证据）。原告提交的工程量清单证明原告对工程量价格均有不同的确认，所以法院应当对整个工程的工程量及价格进行鉴定，1-11项与相应库存15-18项对比看价格一致，没有因为是否包括安装，出现价格差异，再看23-32项显示护栏安装，每米价格不会超过30元，即便14项与19、20项因为安装与否价格不同，那么他们的价格差异也不能超过30元，而按照原告的说法，推算的14项金沙滩路绿化欧式护栏的安装，单价为每米274元，远超自己确认的23-32项每米30-40元的安装单价。若原告不认可其公章的真实性，原告应当提出鉴定申请。

原告认为，鉴于原告对于该份证据无法确认，对比于我们提交的工程量清单中原告公司的印章发现印章存在细微差异，对该证据真实性、合法性、关联性、证明事项不予认可。根据我们提交的工程量清单双方对于工程量及价格进行了确认，并且加盖了各自的印章，并有各自的工作人员在清单每一页进行了签字，由此可见双方关于工程量及价格的确认流程应当是一方盖章并由工作人员签字后再交由另一方确认，并盖章签字，被告提交的该份证据只有原告盖章，没有工作人员签字，从形式上讲不符合双方最终确认的操作流程。假如该份工程量清单是真实的，而且是原告向被告提供的，被告也应当在仔细审查原告提供的该工程量清单列明的工程量、产品规格、产品单价以后由被告对清单中有异议的部分进行修改，而后双方就共同确认的事实形成书面材料。从该清单与我们提交的清单对比来看，实际上我们提交的清单是被告在进行上述比对以后最终确认的工程量以及单价，被告方现在以无法确认真实性的该份证据要求法院进行鉴定，从法律上讲是不能成立的，除非被告能够证明其在我们提交的工程量清单中的盖章及工作人员签字是在法定的无效情形下进行，否则应当以双方共同确认的工程量清单作为认定案件事实的依据。关于该份证据中的内容，对比第14项依据19、20项，14项备注中显示的供货及安装，19、20项备注显示的仅仅是供货，众所周知供货及安装的单价肯定高于单纯供货的单价，即便是14项和19、20项的产品规格是相同的，在价格上产生差异也是符合行业惯例和常理的。通过被告提交的工程量清单和原告提交的双方共同签字确认的工程量清单，可以发现两份清单中在工程量价格两方面均有差异，因此双方在核对了实际的工程量后签署确认了原告所提交的工程量清单，也说明双方不仅对工程量也对价款在核对后确定了正确的结算价格，并进行了最终的签字确认，被告在庭审中一直强调的其在工程量清单中的确认，不是对价格的确认，明显属于不实陈述。根据相关法律法规和建设工程价款结算相关规定，原告提交的工程量清单足以确定双方的结算价格。

3、被告提交一份《承诺书》，由原、被告工作人员及西海岸新区城市管理局作为鉴证单位共同签名，落款时间为2020年1月24日。内容为：“一、双方约定于2020年2月3日在鉴证单位办公室签订合同。二、合同付款条件:1、合同签订后，一个月内付至合同额的60%，扣除管理费和优惠率。2、审计完成后一个月内付清全部工程余款，审计完成时间为2020年12月20日前。三、本项目结算值为最终本项目所属政府部门的审定值下浮20%(含管理费和优惠率)，发票税率为9%。四、总包方定于2020年1月24日11:00前付款壹佰万整(1000000.00)，支付方式为支票支付。(如因支票资金不足或空头支票引起的任何后续纠纷由总包方负责)。”

原告质证认为，对其关联性和证明事项不予认可，即便承诺书是真实的，从承诺书第一条的内容看双方约定于2020年2月3日在鉴定单位办公室签订合同，但双方至今未签订合同，被告以自己的行为做出了真实意思表示，即不履行承诺书，根据法律规定该承诺书应当解除，后续的付款条件自然不生效，该承诺书与本案也无关联，双方应按照框架协议和工程量、工程款确认履行各自的义务。

4、被告提交《往来款询证函》一份，用以证明原告于2019年8月向被告聘请的中介机构回函确认，截止至2019年6月原、被告之间共发生业务金额360万元，被告已支付50万元，被告仍欠付原告310万元。

原告质证认为，对其真实性无异议，关联性和证明事项不予认可，这是为了配合被告上市，与被告聘请的中介机构配合一个形式上的往来邮件，被告欠付原告的工程款应当以双方确认的工程款为依据，不能仅仅以询证函作为依据。

5、被告提交《工程量确认单》两份，质量维修分包合同一份，用以证明原、被告双方对工程量进行确认，且由被告对原告施工存在缺陷的栏杆进行喷漆及后续维护，被告按建设单位要求进行修复产生费用132622.8元。

原告质证认为，对双方进行工程量确认的事实认可，而且该工程量确认单与原告的工程量清单相互印证，对于被告所称质量问题不予认可，从双方签订框架协议来看并没有对施工质量有明确的要求，而且整个工程施工完毕后，也正常投入使用，说明被告对于原告的施工质量是认可的，确认单中护栏存在生锈问题，在类似的工程是普遍的问题，而且是被告和业主之间合同项下一个质量约定的问题，在确认单中有体现，确认单的描述是应由建设单位进行处理，因此仅仅是被告与建设单位之间一个质量处理问题，与原告无关。

6、被告提交分包合同一份、采购合同三份、付款回单六分、发票九份，用以证明，被告在滨海大道项目中向其他方采购、分包的栏杆价格均在215元-272元之间，远低于原告主张的价格。

原告质证称，对其真实性无异议，对关联性和证明事项不予认可，被告方提交的分包合同和采购合同是与案外人签订的，合同是否实际全部履行、合同价款是否全部支付无法确认，从采购合同内容来看合同约定的仅仅是被告采购护栏的价格，但是本案还包括安装，价格有差价是非常正常的。原、被告双方签订的合同，背景是为了迎接“上合峰会”的召开，被告要求原告24小时施工以保证会议的顺利召开，所以原告投入的时间和人力成本比正常的施工合同要多，单价稍微高于市场价格属于正常。原、被告双方签订的框架协议载明的合同暂定金额是1200万，而双方对于工程款的确认是12256646.52元，两个金额基本吻合，无论是签订合同阶段还是履行合同阶段，包括最终的工程款确认阶段，被告对合同的总价以及工程的单价均是知晓和认可的。被告与案外人签订的施工合同，与本案没有任何关联，不能证明原告施工存在质量问题，而且从合同总价来看仅为52500元，并非被告主张的修复费用的数额，通过施工合同的表面来看，应当是被告与案外人就整个的绿化工程签订的小的分包协议。

7、被告提交其与青岛市黄岛区城市管理局之间的《中标通知书》、《建设工程施工合同》，用以证明被告及发包人招投标及施工合同中即确定发包方与被告结算价格非固定总价，而是在政府审定值基础上下浮10.5%，原告作为发包人指定的分包人对此完全知晓并在此基础上，原、被告双方达成了结算价格为在政府审定值基础上下浮20%的约定。原、被告双方未对涉案工程单价、总价进行约定符合整个工程情况及事实，双方不可能在施工完成后、政府审定价格出具前约定一个三倍于市场价格的工程价款。

原告质证称，真实性无异议，关联性、证明事项不予认可。中标通知书及建设工程施工合同是被告与发包人之间签订的，与原、被告双方之间的纠纷并没有直接的关联，被告称应当以被告与发包方之间的合同作为原、被告之间的签订合同的基础是没有任何法律依据的。被告作为一个商业运营主体不可能保证所有的商业运营项目都会产生盈利，被告在涉案工程中产生了亏损也属于正常的商业风险，应当被告自己承担。原、被告之间的权利义务应当以双方之间的合同约定为主。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点，一是原告主张的按其提交的《工程量清单》作为结算工程款的依据应否支持，二是被告抗辩的“下浮20%”结算价款应否采信，三是对原告主张的欠付款及利息的认定。本院根据已查明的事实和法律、司法解释的相关规定，作出如下分析判定：

一、关于原告主张的按其提交的《工程量清单》作为结算工程款的依据应否支持问题。原、被告双方签订《框架协议》后，原告便开始了施工，虽该框架协议约定“该协议为双方合作框架协议，未明确事项以SPV公司成立后甲方与乙方签订的工程分包合同为准。”之后双方未能签订正式的工程分包合同，但案涉工程由原告施工完成，并交付建设单位使用，原告具备相应的施工资质，双方之间构成有效的施工合同关系。双方未提交竣工验收证据，也未举证双方约定了质保期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告在交付使用后又以原告施工的栏杆存在质量缺陷，其进行修复产生费用132622.8元要求原告承担的理由，不合上述司法解释规定，本院不予支持。

关于被告提交的《承诺书》的效力问题。双方工作人员在政府部门见证下签订，代表各自单位，虽名为“承诺书”，但并非单方承诺，约定了双方权利义务，实系缔约合同行为，意思表示真实，案涉工程在原、被告之间未进行招投标，双方缔结的“承诺书”不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。签订后，虽双方均未严格按约履行，但在解除其效力前仍为有效的意思表示，双方都有请求按约履行的权利。该《承诺书》约定“在审计完成后一个月内付清全部工程余款，审计完成时间为2020年12月20日，本项目结算值审定值下浮20%（含管理费和优惠率）”。《框架协议》也有“合同暂列金额1200万元，合同最终价格以财政审计最终审定价为准”的约定。但在上述约定的时间内并未完成财政审计，为等待该审计结果，本案已和解四个多月时间，至今仍无审计结果。鉴于此，根据原告垫资施工并交付工作成果达三年多时间，应视为付款条件已成就，应按双方结算的价款或依法进行鉴定确定价款，这也符合公平诚信原则。

关于被告申请鉴定工程价款应否准许的问题。原告不同意启动鉴定，原告的理由，一是双方对工程量及价款已结算一致不需要鉴定，二是当时为迎接“上合峰会”召开、全员24小时赶工期完成工程量，不能用市场价格来审计，稍高于市场价是正常的。被告则认为双方的结算只是针对工程量而不针对价款，且目的是为报送财政审计部门使用的，后来发现工程量部分也多计算了二百多万元。对此，本院认为，原告提交的工程量清单，有双方项目经理签名并加盖印章，被告方加盖项目部印章，无论印章真假，是由其项目经理加盖，相对方有理由相信其代表被告方加盖，该结算成立且有效，并报送给了财政审计部门，也证明双方意思表示真实一致。被告方抗辩称其仅是对工程量的结算，不代表价款结算。对此，本院认为，该工程量清单以表格形式既结算了工程量又结算了单价、小计和总价款汇总，同时、一体形成，其对价款不认可或未结算，通常会作出特别说明以便规避不利后果，但并无相关说明。同时，其向财政审计部门只报送工程量而不报送价款也不符合结算要件和惯例。在诉讼中被告对工程量又不认可，也未见其向财政审计部门撤回重报。故，被告的抗辩理由不合逻辑和常理，本院不予采信。同时，对于被告提交的另一份“工程量清单”，双方均发表了意见，两份落款时间均为2018年8月1日，自应以双方共同认可的为准。由上，本院认定在原、被告之间对工程价款达成了一致意见，即总价款为12256646.52元，对被告手写注明部分需另行认定。继而，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”对被告提出的对案涉工程量及价款进行鉴定的申请，不应准许。

关于被告在工程量清单尾部手写部分内容：“②26项为卡文迪营销产品发生工程量是否计入结算需与业主确认；③13项损坏维修是否计入工程量需与监理业主确认。”该两项应否计入原告工程造价问题。26项备注了“领导看样板，安装完后又拆除”，涉及价款9702元，13项为损坏维修，涉及价款6946.32元，原告未提交有业主确认的证据，不能视为被告认可，也无相关合同约定，不应计入原告工程造价。

关于被告以其提交的《往来款询证函》来主张双方共发生业务金额360万元的问题。原告认为这是为了配合被告上市，与被告聘请的中介机构配合一个形式上的往来邮件，被告欠付原告的工程款应当以双方确认的工程款为依据，不能仅仅以询证函作为依据。本院结合该函件上注明的：“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。”认为原告的上述理由成立，应予采信。

上述，本院确认案涉工程总价款为12239998.2元（12256646.52元-9702元-6946.32元）。

二、关于被告抗辩的“下浮20%”结算价款应否支持问题。上述已认定双方签署的《承诺书》合法有效，虽原告抗辩该承诺未实际履行，但也未被解除，其条款仍为有效，被告抗辩的按承诺的“审定值下浮20%(含管理费和优惠率)”执行的主张，有合同依据。同时，本院结合被告与青岛市黄岛区城市管理局之间的《中标通知书》《建设工程施工合同》（即总包合同）中约定了“建设安装工程费控制价下浮率10.5%”，以及被告实际参与了工程协调、管理等因素，认为该“下浮”约定，既是双方真实意思表示，也符合工程发承包实际，被告的该抗辩理由成立，应予采信。关于承诺中的“发票税率为9%”问题，双方可在实际发生时依法处理。

三、关于原告主张的欠付工程款数额及利息的认定问题。被告已付工程150万元，尚欠工程款为8291998.56元（12239998.2元×80%-150万元）。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程没有进行竣工验收，也未举证实际交付时间，根据上述司法解释，利息应自双方结算价款之日2018年8月1日起计算。本院支持利息为：以8291998.56元为基数，自2018年8月1日至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告青岛冠中生态股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛卡文迪轨道交通工程有限公司工程款8291998.56元及利息（以8291998.56元为基数，自2018年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告青岛卡文迪轨道交通工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费93262元，由原告负担13262元、被告负担80000元；财产保全费5000元，由被告负担。被告负担部分于本判决生效后十日内支付给原告。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内通过网上上诉（登录山东法院电子诉讼服务平台，登录地址：lsfwpt.sdcourt.gov.cn:7865），并向本院递交书面上诉状正本一份，按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。

判决生效后，权利人申请强制执行的期限为两年。

审　判　长　　魏　来

人民陪审员　　夏玉萍

人民陪审员　　邢长峰

二〇二一年六月二十二日

书　记　员　　薛慧成