盖州市金泰建设工程有限公司与***、***等建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终3042号 上诉人(原审原告)：盖州市金泰建设工程有限公司，住所地辽宁省盖州市西城街道办事处长征社区钻井队家属楼南数1**2层北间。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁海清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年3月13日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：***，辽宁中***事务所律师。 原审被告：***，男，1972年12月16日出生，汉族，住辽宁省海城市。 原审被告：***，男，1970年10月1日出生，汉族，住辽宁省海城市。 原审被告：青岛冠中生态股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区游云路6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人盖州市金泰建设工程有限公司(以下简称金泰公司)因与被上诉人***，原审被告***、***、青岛冠中生态股份有限公司(以下简称冠中公司)建设工程合同纠纷一案，不服海城市人民法院作出的（2021）辽0381民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金泰公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告冠中公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***、***经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金泰公司上诉请求：1.请求撤销海城市人民法院(2021)辽0381民初3983号民事判决，依法改判或发回重审(上诉标的：26万元)；二.请求依法判令被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.上诉人从未与被上诉人就合同外十五项增项的工程量及价款达成一致。在施工过程中很多项目上诉人都参与了施工，一审出庭的证人也证实很多工程都是双方共同施工。所以双方一直无法就具体的工程量达成一致，故而无法进行结算，形成本诉。***是上诉人公司的工地施工员，上诉人没有授权***与被上诉人进行工程决算。纵观一审的证据，在被上诉人所提交的录音证据中也没有明确认可尚欠被上诉人工程款41万元。 ***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 冠中公司述称：一审认定事实清楚，法律适用正确，与本公司无关。 ***、***未到庭亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.金泰公司、冠中公司、***、***支付***工程款41万元；2.金泰公司、冠中公司、***、***支付***延期支付工程款利息损失(从应付工程款之日2020年7月18日起至全部给付完毕之日止，以58万元为本金，按法律规定利率计算)；3.由于金泰公司、冠中公司、***、***违约应支付***违约金6万元；4.诉讼费等费用由金泰公司、冠中公司、***、***承担。 一审法院认定事实：2020年3月6日，冠中公司(总包人)与金泰公司(分包人)签订了**土建工程施工合同，约定“1.工程名称：海城市菱镁矿山生态环境治理工程；2.施工地点：海城市牌楼镇**村……四、工程价款及支付方式1.工程总价款暂定为￥553,562元……3.价款支付方式：每月25日根据甲乙双方确认的工程量，据实结算每月15日，凭乙方提供的增值税专用发票(税率：9%)支付至上月结算额的60%，工程竣工后支付至结算额的70%，建设单位验收合格后支付至结算额的80%，剩余尾款审计结束后支付”。2020年4月30日，金泰公司与冠中公司签订了**土建工程施工合同附加协议，约定“1.本次附加协议追加协议款为￥9600元(大写：人民币玖千***整)。合同额总计￥563,160元(大写：***万叁仟壹佰陆拾元整)……”。2020年5月25日，金泰公司与冠中公司签订了**土建工程施工合同附加协议二，约定“2.现变更合同额为431,110.37元(大写：肆拾叁万壹仟壹佰壹拾元叁角柒分)。累计合同总金额：728,850.37元(大写：柒拾贰万捌仟捌佰伍拾元叁角柒分)”2020年3月31日，***与***签订协议书，约定“一、工程地点：1.海城市牌楼镇***村**废矿恢复；2.海城市析木镇***山上。二、开工时间：2020年3月25日，根据施工情况，按施工图纸要求进行施工。三、工程款：总工程款55万元，按月结算工程量的70%。工程完工后，甲方组织验收，验收合格后工程款一次性结清，乙方需提供正规增值税发票……” 再查，***及***系金泰公司员工，***系案涉工程现场负责人。又查，2021年2月7日***与***、***进行工程量及价款对账将原协议工程总价款变更为57万元，且对合同外十五项增项的工程量及价款达成一致合计金额213,250元(1.***清槽工时费2000元；2.***南纵向排水槽凿岩10,000元；3.***坡体排水管8000元；4、**电线杆砌底座18,000元；5.***山下砌水池12,000元；6.***山顶砌水池承诺补助100,00元人工运输；7.水池图纸外加固2000元；8.**二部坡没有作业道，机械挖临时作业道1500元；9.**一部坡顶机械开作业道3000元；10.**绿化土拌合机混泥土平台73**元；11.**二部坡已完成泄水槽挪槽960元；12.**排水沟水泥槽增加量27,600元；13.**路边挡水砖墙62,570元；14.**纵向排水沟编织袋回填4800元；15.****挡土墙43,440元)。2021年2月10日、3月23日***与***通话录音中对尚欠工程款数额41万元进行沟通。又查，***所承接的土建项目工程已于2020年7月18日交工并使用。***已收到工程款42万元。 另查，***于2021年7月27日提起工程量及工程造价鉴定申请，请求事项为：就申请人在海城市牌楼镇***村**废矿恢复工程合同项下海城市牌楼镇***村**废矿、海城市析木镇***山两处工程项目合同外增加工程量及工程造价进行鉴定。2021年9月28日辽宁建航工程咨询有限公司依据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第3项，要求中止鉴定。***又于2021年10月8日提出鉴定申请，请求项目为：1.请求贵院依法委托鉴定机构现场勘测海城市牌楼镇*****废矿恢复工程合同项下海城市牌楼镇*****废矿、海城市析木镇***山两处工程；2.请求对上述工程合同项目外增加的***作业道开凿、***纵向南排水沟混泥土垫层等25项工程(后附明细)工程量及工程造价进行鉴定。因委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，辽宁海经工程造价咨询有限公司于2021年12月14日作出终止鉴定函。 一审法院认为，***作为案涉工程的实际施工人，已经按照约定完成了施工，且所承建的项目已投入使用，故一审法院对其主张工程款数额合理部分予以支持。关于工程量及工程总价款一节，***作为案涉工程现场负责人，其在职权范围内作出的原协议工程款的变更、协议外增加工程量及价款的确定属于职务行为，其效力及于被告金泰公司，再结合***举证的对话录音中，明确了尚欠工程款41万元的事实，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，一审法院对***主张41万元工程款的诉讼请求予以支持。关于利息标准一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，一审法院确定利息为自2020年7月18日至全部给付完毕之日止，以41万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率标准计算。关于违约金6万元一节，***举证的协议中未对违约金进行约定，故一审法院对该项主张不予支持。关于责任承担主体一节，冠中公司作为总承包将**土建工程分包给金泰公司的行为，不存在违法分包事实，故对***要求冠中公司承担给付责任的诉讼请求不予支持。***系作为金泰公司员工与***签订的协议书，故应由金泰公司承担给付工程款的责任。关于***称***、***系挂靠在金泰公司的主张，金泰公司对此抗辩称二人均系其公司员工，并举证了***的劳动合同，***除了举证录音中***曾自称为挂靠在金泰公司的证据外，在无其他证据的佐证下，一审法院对金泰公司举证的效力予以认可，对金泰公司该项抗辩予以支持。关于金泰公司辩称的鑫亿项目排水沟工程质量问题，因未提供证据予以证明，一审法院对此抗辩不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金泰公司于该判决生效之日起10日内给付***工程款41万元及利息(自2020年7月18日至全部给付完毕之日止，以41万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费8350元，此款***已垫付，由金泰公司承担7450元，于该判决生效之日起七日向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由***负担900元，应予退还7450元。 本院二审审理期间，金泰公司向法院提交新证据：中国农业银行网上银行电子回单7张、中国农业银行转账明细查询记录5张、微信转账记录截屏三张、收条一张，拟证明案涉工程并非都是***施工，系其与上诉人共同施工的。 ***质证意见：对上诉人庭审中提供的上述证据，真实性、合法性、关联性均不认可。这个部分证据形式是微信图片及第三方签字。应提供相应的原始载体及案外签字人员出庭作证。同时，在该材料载明的给付内容与本案其他证据可以证明合同外另行增加额外的工程。 冠中公司质证意见：与冠中公司无关。 ***、***未到庭亦未提交书面质证意见。 本院查证认为：金泰公司提交的新证据不符合法定形式，且不能证明所涉款项系支付用于案涉工程，故本院不予采信 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：金泰公司就案涉工程应当支付***工程款的金额。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，***作为自然人不具有建设工程施工资质，故2020年3月31日，原告与***签订的协议书无效，但***实际施工案涉工程，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”之规定，请求参照合同金额获得工程款。 关于金泰公司就案涉工程应当支付***工程款的金额，本院认为，根据金泰公司所认可的其员工***以冠中公司名义与***于2020年3月31日签订的协议书之约定，案涉工程价款为55万元。结合***所提交的其与金泰公司案涉工程现场负责人***于2021年2月7日的对账录音中，***确认在原有55万元工程款的基础上增加2万元后变更为57万元，并对合同外十五项增项的工程量及价款为213,250元明确表示认可。故案涉工程金泰公司认可的***施工部分工程总价为783,250元（55万元+2万元+213,250元）。而***提出的在此之后“***与***协商合同内及合同外增加工程量总计作价83万元，***不再向金泰公司提供发票”的主张，并未提供相关证据予以证明，并且在其所提供的2021年2月10日、2021年3月23日其与***的通话录音中，虽然***向***主张欠付工程款的金额为41万元时***并未明确否认，但亦无明确认可，故该通话录音并不足以证明***与***就案涉工程欠付***工程款41万元。一审法院根据该录音认定欠付工程款的金额为41万元证据不足，依据现有证据，金泰公司欠付***工程款的金额应为363,250元（783,250元-42万元），一审判决认定工程款金额有误，本院予以纠正。对于***主张的录音中其他部分的工程款，***可待与金泰公司就此部分结算后另行主张权利。 关于金泰公司所提出的***无权与***进行工程决算的主张，本院认为，金泰公司认可***为案涉工程现场负责人，并且***就案涉工程多次代表金泰公司签订相关合同，故从***在案涉工程所起的作用来看，其有权代表金泰公司就案涉工程确定相关工程量及工程款，故金泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人盖州市金泰建设工程有限公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条第一款之规定，判决如下： 一、撤销海城市人民法院(2021)辽0381民初3983号民事判决第二项； 二、变更海城市人民法院（2021）辽0381民初4431号民事判决第一项为“盖州市金泰建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付***工程款363,250万元及利息(自2020年7月18日至全部给付完毕之日止，以363,250万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)”； 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回盖州市金泰建设工程有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8350元（***已预交），由盖州市金泰建设工程有限公司负担7398元，由***负担952元；二审案件受理费5200元（盖州市金泰建设工程有限公司已预交），由***负担935元，盖州市金泰建设工程有限公司负担4265元。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　彤 审 判 员　　霍　健 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　贺　莹