冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁15民终4004号 上诉人(原审原告)：冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司，住所地:河北省邢台市信都区八一大街329号。 法定代表人：卞彤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）***，男，1986年2月20日出生，汉族，户籍所在地河北省新乐市，现住址不详。 上诉人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司（以下简称冀中能源邢台公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院(2021)鲁1526民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冀中能源邢台公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持上诉人一审诉请超付款项中管理费、企业所得税、部分律师代理费、代为支付的诉讼费和执行费等费用；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审判决中查明的应当给付我公司超付工程款5438469.66元的事实没有意见，但对一审未支持上诉人的管理费、企业所得税、部分律师代理费、代为支付的诉讼费和执行费等费用不服，理由如下：一、上诉人主张的管理费属于工程价款的组成部分，且上诉人对涉案工程参与了施工组织管理，该管理费可参照合同约定由上诉人从应付工程款中扣除。 建设工程施工合同尽管被认定无效，但合同中约定的“管理费”根据最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要支持“实际参与管理说”。建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；还有聊城市中级人民法院相关判例，例如中儒科信达建设集团有限公司、聊城市华海古城投资置业有限公司等建设工程施工合同纠纷，山东省聊城市中级人民法院于2022年3月18日作出的(2021)鲁15民再39号民事判决书，也支持转包方实际参与施工管理的，参照合同约定收取管理费。针对本案上诉人参与了施工管理，同时派驻项目经理、技术人员在施工现场管理付出了相应成本。且管理费约定仅为1%， 因此，上诉人收取管理费应得到支持。若贵院不支持上诉人的管 理费，被上诉人反而因施工合同无效获取更大利益，也与法理相 违背。二、上诉人缴纳的企业所得税1739944.27元，应依法得到 支持。依据国家税务总局关于跨地区经营建筑企业所得税征收管 理问题的通知(国税函[2010]156号)，实行总分机构体制的跨地区经营建筑企业应严格执行国税发[2008]28号文件规定，按照“统一计算，分级管理，就地预缴，汇总清算，财政调库”的办法计算缴纳企业所得税。涉案项目企业所得税率为不含税金额的2%，其中0.2%在高唐县税务局预缴，剩余部分在邢台税务局汇算清缴，因汇算清缴所有施工项目一起计算，无法分清各项目金额。所以无法向法院提交该部分证据，但企业所得税系必然产生的税金，不能因为未能提交该部分证据，而不予认定。三、一审未采信的高唐县双海湖公司直接支付的部分款项、涉案涉诉产生的部分律师代理费、诉讼费、执行费该费用已支己发生，应认定支持。 ***未到庭亦未答辩。 冀中能源邢台公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***偿付原告超付工程款11424144.80元；2.依法判令***承担自起诉之日起至上述费用清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.依法判令***提供本项目工程成本发票；4.本案诉讼费、保全费、律师费由***承担。审理过程中，冀中能源邢台公司将第1项诉讼请求变更为12612524.86元；将第2项诉讼请求中的利息计算基数变更为12612524.86元，利息按同期贷款市场报价利率计算；将第3项变更为要求***提供本项目工程成本发票（材料票及人工费发票）；将第4项变更为要求***承担律师费385000元(该笔款项已包含在第一项诉讼请求中)、诉讼费。 一审法院认定事实：2014年6月30日，高唐双海湖公司（发包人）与冀中能源邢台公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：冀中能源邢台公司承包高唐县南五里片区棚户区改造——南五里铺安置小区9#、10#楼土建工程；承包范围为建设工程施工总承包（设计图纸、招标文件、清单内土建、安装及答疑说明内容），不准分包、转包；开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2016年2月19日；工程质量标准为合格；合同价款41393400元。 2014年8月16日，高唐双海湖公司（发包人）与冀中能源邢台公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：冀中能源邢台公司承包高唐县南五里铺片区棚户区改造———南五里铺安置小区2#、3#、5#楼土建工程；承包范围为建设工程施工总承包（设计图纸、招标文件、清单内土建、安装及答疑说明内容），不准分包、转包；开工日期为2014年8月6日，竣工日期为2016年2月26日；工程质量标准为合格；合同价款59500000元。 冀中能源邢台公司承包上述工程后，作为甲方先后将2#、3#、5#、9#、10#又整体转包给作为乙方的***建设，双方签订《建设工程项目承包管理目标责任书》（简称目标责任书）,约定：承包范围见冀中能源邢台公司与高唐双海湖公司签订的上述合同（即主合同）；承包方式为在冀中能源邢台公司对项目管理总的监控下，由***严格按照主合同约定的承包范围组织施工人员或劳务承包队伍、机械设备进场施工，并对其进行有效管理，采购项目施工所需材料和设备，包工期、包质量、包安全文明施工和包验收；2#、3#、5#工程总造价为5950万元（合同价或协议价），工期为2014年6月23日开工，2016年5月1日竣工；9#、10#工程总造价为41394000元（合同价或协议价），工期为2014年6月20日开工，2016年2月19日竣工；质量标准为合格。 目标责任书第一部分第六条工程款支付和结算约定：***按工程结算价款的1%上交甲方管理费（管理费每次拨付工程款时扣除），并随工程进度款预留2%作为合同履约保证金，此保证金在工程完工验收移交后5日内，甲方无息全额返还乙方；根据国家规定所发生的一切税费（包括但不限于营业税、城市维护费、教育附加费、企业所得税、印花税等，其中企业所得税按照实际利润计取），均由***按国家及地方税率足额缴纳；本项目工程款到达冀中能源邢台公司账户后，***出具工程成本（包括但不限于施工材料、劳务等）有效票据证明。目标责任书第七条7.1约定：***要对本合同项下及经营过程中发生的一切债权债务、损失、违约金、损害赔偿金、罚款及风险、甲方实现债权的费用等承担无限连带担保责任；7.5约定：***应按照国家政策及法律法规照章纳税，向甲方提供合法的完税发票，若提供虚假发票，一经发现，由此造成的经济及法律责任全部由乙方自行承担，并且甲方有权给予乙方税票所载工程价款10%的罚款。 目标责任书第二部分专用条款第1.2（10）约定：***应全面履行甲方与发包人签订的工程施工合同及所有合同条款，并承担全部责任。***自愿承担因发包人支付工程款不及时等原因造成本项目停工或终止合同所带来的任何风险，并自愿承担本项目因管理不到位等原因而导致结算亏损的风险。乙方负责处理与本项目有关的诉讼、仲裁及其他经济纠纷，并承担由此产生的全部费用与责任。第7.1约定：***在施工过程中出现违约行为，执行甲方与发包人主合同约定的违约条款，并且还应承担本合同中的违约责任和一切损失费用。 涉案工程于2014年6月份开始施工,2018年9月7日，5#楼取得建设工程竣工验收备案证书，2018年11月12日，2#、3#、9#、10#取得建设工程竣工验收备案证书。 涉案项目经结算审核，2#、3#、5#土建工程审定价格为59317321.59元，9#、10#土建工程审定价格为40356156.35元。涉案工程总造价为99673477.94元。 2020年10月冀中能源邢台公司就涉案工程与高唐双海湖公司结算完毕。 涉案工程施工过程中，***向冀中能源邢台公司递交申请，内容为：我***与公司承揽的山东省高唐县南五里铺安置小区2＃、3＃、5＃、9＃、10楼工程的建设工程项目承包管理目标责任书已签订，因项目责任人是我***个人，工程款的转账需要对公账户，故我申请公司将该工程工程款转入我***名下的河北到家商贸有限公司（开户行：中国银行股份有限公司石家庄市友谊北大街支行；账号：1012********），贵公司转入河北到家商贸有限公司的工程款，我***视为已收到。2018年3月5日，***向冀中能源邢台公司递交材料，称：2＃、3＃、5＃、9＃、10楼工程即将竣工验收，因本人身体原因无法前往办理上述工程后续的相关手续及事宜，现授权委托我姐姐***代表我全权办理上述工程的有关收款、支付、签字、验收、资料、**等工程相关事宜。***在上述事宜中所签署的相关文件和行为本人均予认可，并承担由此产生的一切法律责任。 河北到家商贸有限公司为自然人独资公司，股东及法定代表人为***。 另查明，冀中能源邢台公司分批次向河北到家商贸有限公司支付工程款总额为69092299.80元。 冀中能源邢台公司主张的代付财政局合同违约金80000元，未提交证据证实。 冀中能源邢台公司代***向高唐县金泰建材公司支付工程款8435080元（2565080元+120万元+87万元+380万元）;代***向淄博煜晓建陶公司支付材料款（瓷砖款）100万元;代***支付工人工资24134元（***5800元+***5364元+***1170元+***11800元）；付***向聊城市建固工程勘察设计有限公司支付检测费56000元；代付农民工工资10万元（河北到家商贸有限公司出具的证明）；代向高唐县***园劳务分包有限公司支付涉案工程借款662659元；代付执行款3064786元（2032584元+780000元+221511元+30691元）。以上共计13342659元。 冀中能源邢台公司主张发包人高唐双海湖公司直接支付款项中的2017年9月7日的100万元转账、2017年8月25日的两笔100万转账，未提交证据证实，本院不予采信，故，发包人高唐双海湖公司在应付冀中能源邢台公司剩余工程款中直接向***、河北到家商贸有限公司、实际施工人等支付涉案项目工程款数额为：18165282元；高唐双海湖公司在应付冀中能源邢台公司剩余工程款中支付涉案工程涉诉案件执行款共计1527915元。原告主张的高唐双海湖公司代付法院***执行款121800元、***173666元，未提交证据证实。故,双海湖公司共计支付工程款19693197元。 冀中能源邢台公司主***费88000元中的在新乐市人民法院审理的涉案工程诉讼案件支出律师费40000元，未提供涉案法律文书予以证明，本院不予采信；主张***一审案件支出律师费5000元，未提供发票证实，本院不予采信；主张“河北甲信********追偿权律师费88000元”，存在重复主张情况，本院不再支持；“河北甲信王美案律师费5000元”、“河北甲信***案律师费5000元”，未提交证据证实，本院不予采信；主张**案件上诉案件受理费23016元，本院仅认可二审民事判决书确认的11508元。故，冀中能源邢台公司因***施工的涉案工程不断涉诉而产生的案件受理费、律师费,共计258738元。 冀中能源邢台公司自行缴纳增值税、教育附加费、城市维护建设税等各项税款共计1378703.59元，***方缴纳各类税款2083554.52元，涉案工程共计已缴纳税款3462258.11元。在***方缴纳税款2083554.52元中，冀中能源邢台公司退还***1346350.21元抵工程款。冀中能源邢台公司主张的其他已交税金额或涉案工程应交税金额，未提供证据证实。 还查明，聊城中级人民法院（2019）鲁15民终2018号民事判决书认定，***并非冀中能源邢台公司的职工且无施工资质，系借用冀中能源邢台公司资质进行施工，***是涉案工程的实际施工人。 上述事实，由当事人的陈述，冀中能源邢台公司提交的建设工程施工合同，建设工程项目承包管理目标责任书，结算审核报告书，建设工程竣工验收备案证书，***申请书，国家企业信用信息公示报告，银行记账凭证、银行转账业务回单、付（支）款单、税收完税证明、收款收据、会议纪要、代付协议、法院执行记录、执行费缴纳记录、增值税发票、请示单、委托代理协议、民事判决书等证据，在卷佐证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，***系借用冀中能源邢台公司资质进行施工，双方签订的《建设工程项目承包管理目标责任书》应为无效合同，但工程价款的约定可以参照合同执行。 一、关于冀中能源邢台公司已付工程款的认定 根据法院查明的事实，冀中能源邢台公司及高唐双海湖公司共计向***支付或代***支付涉案工程各项费用，包括工程价款、材料款、工人工资、法院执行款项、税费，并支出涉诉律师费、案件受理费，共计105111947.60元。（69092299.80元+13342659元+19693197元+258738元+1378703.59元+1346350.21元） 二、关于冀中能源邢台公司超支工程款金额的认定 因冀中能源邢台公司与***签订的目标责任书为无效合同，故合同中关于管理费的约定应无效，冀中能源邢台公司主张在应付***工程款中扣除996735元的管理费，法院不予支持。 ***为涉案工程的实际施工人，税费作为工程价款的组成部分，双方关于税费由***承担的约定仍参照适用。同时双方约定因涉案工程涉诉产生的案件受理费、律师费由***负担问题，并不违反法律规定，也可参照适用。 故，冀中能源邢台公司超付工程款为：5438469.66元（105111947.60元-99673477.94元），***应予返还。冀中能源邢台公司主张自起诉之日起至实际清偿之日止，按照同期贷款市场报价计算的利息，不违反法律规定，法院予以支持，其计算方式调整为以5438469.66元为基数，自起诉之日起至清偿之日止，按同期一年期贷款市场报价利率计算的利息。 因***是涉案项目工程的实际施工人，在施工过程中，其具体经办采购、人工等事项，冀中能源邢台公司主张由***提供涉案项目成本发票，法院予以支持。 ***经法院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告***于判决生效之日起十日内返还冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司超付工程价款5438469.66元；二、被告***于判决生效之日起十日内返还冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司以5438469.66元为基数，自起诉之日起至清偿之日止，按同期一年期贷款市场报价利率计算的利息；三、被告***于判决生效之日起十日内向冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司提供涉案工程成本发票（材料票及人工费发票）；四、驳回原告冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97475元，由原告冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司负担54586元，由被告***负担42889元。 本院二审期间，上诉人提交（2019）冀0184民初3603号法律文书及生效证明，拟证明：结合上诉人一审提交的证据6及一审判决第八页可以证明该4万律师费应当予以支持。***未发表质证意见。本院审理认为，结合一审上诉人提交的该案诉讼费单据，该生效判决能够证实上诉人因与***就案涉工程纠纷产生的律师费用，本院予以采信。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题为：1.管理费是否应在工程款总额中予以扣除。2.上诉人主张的企业所得税、部分律师代理费、代为支付的诉讼费和执行费等是否应予支持。 针对第一个焦点问题，***借用冀中能源邢台公司资质施工案涉工程，双方签订的《建设工程项目承包管理目标责任书》为无效合同，该目标责任书约定的管理费条款无效。但建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等具体判断，本案中，冀中能源邢台公司在本案工程施工过程中派遣员工参与了该工程的施工管理、技术、安全和结算工作，代付了多笔材料款、人工费，实施了管理行为，涉案工程也竣工验收合格，故其要求参照合同约定扣除1%的管理费于法有据，本院予以支持。 针对第二个焦点问题，上诉人主张的（2019）冀0184民初3603号案件中支付的律师费40000元，有生效文书、发票等相应证据予以证实，可以认定属于其与被上诉人约定的应由被上诉人支付的律师费的范畴，应予支持。上诉人主张的企业所得税、代为支付的诉讼费和执行费等没有证据予以支持，应承担举证不能的责任。 综上，冀中能源邢台公司超付工程款为：6475204.44元（105111947.60元+40000元-99673477.94元*99%），***应予返还。上诉人冀中能源邢台公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持山东省高唐县人民法院(2021)鲁1526民初2721号民事判决第三项； 二、撤销山东省高唐县人民法院(2021)鲁1526民初2721号民事判决第一、二、四项 三、***于判决生效之日起十日内返还冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司超付工程价款6475204.44元，并以6475204.44元为基数，自起诉之日起至清偿之日止，按同期一年期贷款市场报价利率计算的利息； 四、驳回冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费97475元，由冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司负担40349元，由***负担57126元；二审案件受理费29866元，由冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司负担15736元，由***负担14130元。 审 判 长　*** 审 判 员　贾　琼 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二日 法官助理　*** 书 记 员　姚　迪