***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终5204号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年8月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。 委托诉讼代理人：***，天津金三维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月1日出生，汉族，住河南省长垣县。 原审被告：天津津滨石化设备有限公司，住所地天津市滨海新区大港东干道北。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：天津房友建筑劳务有限公司，住所地天津市滨海新区临港经济区珠江一街**（美华商务秘书（天津）有限公司托管第0465号）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告天津津滨石化设备有限公司（以下简称津滨石化公司）、原审被告天津房友建筑劳务有限公司（以下简称房友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初18487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回***的一审诉讼请求，或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由***承担。 事实与理由：一审法院认定事实有误，主要存在以下几个方面：1.一审法院认定的所谓无争议部分造价577895元，并不是***应得的全部款项，因为***系个人施工，以下费用其无法享有：***无权取得该577895元中的规费45725元、利润22564元、装备费10028元、税金45653元。***应得的劳务费用及全部费用应当是鉴定的577895元减去规费45725元、利润22564元、装备费10028元、税金45653元，后应得的453925元，下浮15个点后应为385836.25元。2.关于所谓争议项中的买土和运土并不是争议项目，而是应当在***与***签订协议中约定的全部工程项目中的一部分，***想进行正负零以下施工，必须要进行挖土、回填土、运土等工作，即使该工程量不在工程范围内，***的施工也仅算增项，并不像一审法院认定的既给增项费用，又给***与甲方最终结算增加工程量的一部分，完全属于重复给付工程款。3.基于以上情况，***施工的总造价绝对不是760374元，其分项明显存在重复计算和无据计算的情形。4.关于***向一审法院主张的1到8项已付款，一审法院仅认定1到7项，第8项关于***为***职工支付的工资是实际发生的，虽然***不予认可，但***确实已经支付了该款项，该款项应当由***承担。5.***与***协议中明确约定：***支付给***的所有费用，***应当承担所有的税费，故***依约应当承担税费，对此***在一审答辩中已经明确提出，但一审法院对此并没有进行审理和认定。反而根据所谓的鉴定报告要求***给付***45653元税费，一审判决无任何事实和法律依据，反而明显违反双方约定。 ***辩称，请求维持一审判决，不同意***的上诉请求。 津滨石化公司未到庭参加二审诉讼，亦未提交书面意见。 房友公司述称，没有意见。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判决房友公司、***向***支付工程款810892元，津滨石化公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任；2．本案的诉讼费、鉴定费由津滨石化公司、房友公司、***承担。 一审法院认定事实：2019年，***借用房友公司资质，由津滨石化公司作为承包人，房友公司作为劳务分包人，签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：津滨石化公司将水处理四车间新增变电所项目工程包给房友公司进行施工，暂定合同价款为1600000元。后双方又签订《补充协议》，约定：劳务分包合同内容所需要的土建工程包工包料；安装工程包工不包料，施工机器具、焊材、三气等辅材费等均由分包人提供。后双方签订《工程施工合同补充协议》，实际施工过程中，由于详细设计工程量比基础设计增加较多，经双方友好协商，同意对合同价款进行变更，确定最终结算价款为2166600元，已签暂估合同价款为1600000元，补充协议工程价款为566600元。 2019年11月1日，***作为甲方，***作为乙方，签订《协议书》，约定：“天津石化津滨公司聚醚变电所项目由甲方承包给乙方，乙方负责组织施工，并垫付此项工程的全部费用。甲方负责协调各部门要求，按施工进度进行预结算，并收取百分之十五的承包费。预结算款的税费由乙方承担。如乙方因资金、质量、安全等单方原因，达不到天津石化公司的要求而导致施工中断、清退，由此造成的资金、人员方面损失由乙方自负，甲方不予承担。” ***施工上述土建工程至地面正负零后，双方发生争议，***撤场，***认为工程款并未付清，故提起本案诉讼。一审审理中，***对其施工工程造价申请鉴定，天津市天恒信工程造价咨询有限公司出具《水处理四车间新增变电所***完成施工造价鉴定报告书》。 一审法院另查，津滨石化公司已向房友公司支付工程款2166600元。 一审法院认为，***与***签订《协议书》，将涉诉工程转包给***进行施工，双方之间存在承发包施工合同关系，***组织工人进行了实际施工，有权获得相应的工程款。 对于工程造价，鉴定单位出具鉴定报告后，***认为鉴定单位应当将***提交的工程造价作为计算依据材料，而鉴定单位出庭回复认为***提交的结算书包含变电所地下基础及主框架的结算，并非仅土建工程正负零以下的结算，与***申请鉴定事项不一致，且在现场勘查时，***向鉴定单位反馈的意见亦为不认可***的结算书，故不能依据***提交的结算书，一审法院认为鉴定单位的回复意见应予支持，对于鉴定单位出具的鉴定意见予以确认。对于造价下浮的问题，因***与***签订的《协议书》中约定***收取15%的承包费，***提出***不应取得该承包费，但因该款双方约定明确，且在***中途撤场后，***亦组织人员施工完毕，故按照约定***的工程款应当下浮15%。而对津滨石化公司与房友公司的结算书中显示乙方让利，但该让利系房友公司作出，并无证据证实***亦应当作出该让利，故一审法院认为鉴定意见中的造价应当下浮15%而非16%确定***的施工工程造价。 鉴定单位出具的鉴定意见中工程造价分为三部分，第一部分系无争议部分，鉴定意见为577895元，双方当事人对该部分造价均无异议，下浮15%后的工程款为491211元，一审法院予以确认。第二部分为争议部分，双方争议为运土及买土费用，因***认可存在挖土并运至25公里处存放，故第1项争议部分95928元应属***施工造价内，下浮15%后的工程款为81539元，一审法院予以确认。因***不认可***买土，**是其自行购买土，但*****其向***已付款部分却存在回填土的价款，故一审法院认为第2项争议部分40734元，应属***施工造价内，下浮15%后的工程款为34624元，一审法院予以确认。对回填土运回费用，***不认可，***亦无证据证实，故一审法院对第3项争议部分不予确认。对鉴定报告第三部分即施工内容补充说明鉴定意见，***不予认可，理由为该部分施工事项已经包含在津滨石化公司与房友公司签订的固定价格承包合同事项中，不存在增加施工事项。***提供了施工时视频录像，鉴定单位认为能够证明部分施工事实确实发生，但因系施工过程项，并无签证单等，是否属于工程量、施工范围之外的增加项无法核实。一审法院认为，根据视频材料能够证实*****的部分施工事项确实实际发生，但***确无法提交上述施工事项属于增项的签证单等证据，一审法院考虑津滨石化公司与房友公司签订的结算文件（即工程施工合同补充协议）确定由于详细设计工程量比基础设计增加较多，在原合同价款1600000元之外，补充工程价款566600元，故一审法院认为在该补充工程价款中，有部分款项属于***施工的增项更加符合实际情况，鉴于各方均未提交证据，故一审法院酌情确认鉴定报告第三项造价中的180000元属于***施工部分，下浮15%后的工程款为153000元。综上，***施工的造价总额为760374元。 对于***向***的已付款，双方亦存在争议，***认可433420元，***主张另有355658元（包含商品灰、机械费、回填土、实验费、人员工资等，附有明细表1-8项），*****因其撤场时有部分钢材、木料等材料未运走，而是和***协商用该部分钢材、木料的价款抵扣***为***垫付的商品灰、机械费等费用，故***认可表中第1-7项已经抵扣完毕，不应计算为***的已付款，对于第8项工人工资，认为是***撤场后，留下继续为***工作的工人工资，不应当计算到***已付款中。***对*****用其钢材、木料抵扣的事实不予认可，因***并未提交证据，一审法院无法确认*****的抵扣事实，故对于表中第1-7项，一审法院认定为***向***的已付款即276310元。如果***能有其他证据证实其钢材、木料在撤场后由***使用或者处分，可据证另案解决。对于第8项人员工资，***并未提交充足的证据证实上述人员工资系***撤场前发生的且属于代***支付的工资，故表中第8项不计入已付款。综上，***向***的已付款总额为709730元，则***应当再向***支付剩余工程款50644元。 对***主张津滨石化公司、房友公司承担付款责任的诉讼请求，因***与津滨石化公司、房友公司并无直接合同关系，且津滨石化公司、房友公司亦非本案涉诉工程的发包人，故对***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付工程款50644元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5955元、鉴定费39528元，共计45483元（***已预交），由***承担8000元，由***承担37483元，于判决生效之日起十日内给付***。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点为一审判决***向***支付工程款50644元是否有事实和法律依据。***上诉主张一审法院认定的双方无争议部分造价577895元中，因***系个人施工，不应取得规费45725元、利润22564元、装备费10028元，因该鉴定意见是一审法院委托有资质的鉴定单位依照法定程序作出，***对该鉴定报告内容无异议，一审法院认定上述费用系双方无争议部分，并对该款项下浮15%后的工程款依法予以确认，符合事实及法律规定，并无不当。一审法院根据*****其向***已付款部分存在回填土价款，确认争议部分中运土及买土的价款下浮15%后属于***施工造价内，符合事实及法律规定，并无不当。一审法院根据双方提供的证据认定***主张的第8项已付款中的工人工资不计入其已付款，符合事实及法律规定，并无不当。根据鉴定意见确认本案讼争工程税金为45653元，双方当事人于2019年11月1日签订的《协议书》中明确约定：预结算款的税费由乙方即***承担。一审判决中未将此税费扣除，显系不当，本院依法予以纠正，综上，本案讼争工程中，***应当再向***支付剩余工程款11838.7元[（577895元-45653元）×85%＋81539元＋34624元＋153000元-709730元]。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初18487号民事判决； 二、上诉人***于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人***工程款11838.7元； 三、驳回上诉人***其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5955元、鉴定费39528元，共计45483元，由上诉人***承担10632元，由被上诉人***承担34851元；二审案件受理费2203.2元，由上诉人***负担515元，由被上诉人***负担1688.2元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　权 审 判 员　　阎　涛 审 判 员　　*** 二〇二一年十月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……