赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司、苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司等与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内25民终519号

上诉人（一审原告）：赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区王府花园二期48号楼1-301室。

法定代表人：周启明，董事长。

委托诉讼代理人：付旭光，内蒙古旭盈律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区苏尼特右旗赛汉塔拉镇锡林南路。

法定代表人：靳相林，董事长。

委托诉讼代理人：崔志东，内蒙古伊敏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱艳玲，内蒙古伊敏律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：二连浩特市建筑工程质量监督站，住所地内蒙古自治区二连浩特市南环路北建设大厦。

法定代表人：刘延欣，站长。

委托诉讼代理人：王向兵，内蒙古口岸线律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：内蒙古清圆建设监理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东影南路18栋。

法定代表人：武军，董事长。

委托诉讼代理人：王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1960年5月7日出生，汉族，住内蒙古自治区。

上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司、苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司、内蒙古清圆建设监理有限责任公司、二连浩特市建筑工程质量监督站因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2015）二民初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人付旭光，上诉人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人崔志东、朱艳玲，上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司的委托诉讼代理人王冠军、上诉人二连浩特市建筑工程质量监督站的委托诉讼代理人王向兵，被上诉人***到庭参加诉讼。

赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司上诉请求：撤销二连浩特市人民法院（2015）二民初字第00002号民事判决，依法改判苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司、内蒙古清圆建设监理有限责任公司、二连浩特市建筑工程质量监督站、***赔偿因龙城花园小区3号楼房屋质量问题给赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司造成的经济损失共计10826551.00元。赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司在本案中不存在过错，不应承担30%过错责任。

苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，事实和理由：1、一审程序错误，剥夺了上诉人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司要求对上诉人公司的公章及法定代表人签字真伪进行鉴定，且2013-05号《建筑工程质量鉴定书》鉴定程序错误，鉴定前没有通知除赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司以外的任何一方当事人，且非经法院委托进行，故该鉴定书不应作为证据使用。2、一审认定事实错误，上诉人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司与被上诉人***之间不存在出借资质的关系，***系冒用上诉人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司的名义私自与赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，该合同的公章及法定代表人签字均不真实。3、关于损失问题，鉴定书中并没有认定该建筑不能使用，应该拆除，赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司私自拆除涉诉楼房，扩大了损失，赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司主张的一千万余元的损失没有法律和事实依据。4、内蒙古清圆建设监理有限责任公司、二连浩特市建筑工程质量监督站没有履行职能，保证工程质量，在本案中存在过错，而一审判决其二人各承担10%的责任明显错误。

内蒙古清圆建设监理有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第四项，驳回赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司对上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司的上诉请求，事实及理由：1、上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司与赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司之间为监理合同法律关系，权利义务受《建设工程委托监理合同》的调整，与本案的建设工程施工合同非同一法律关系，不能一案解决。2、上诉人完全按照监理合同履行了义务，没有过错，不应承担责任，作为监理方，主要工作是规范施工活动，对材料进行质量监督，查看施工材料是够有合格证及合格检测报告，本案关键是房屋使用的建筑砂浆强度低，这与上诉人无关，施工中，施工方提供了合格检测报告，该检测报告在质监站已经备案，同时，监理日志均已备案，因此，上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司履行了监理职责，没有过错。

二连浩特市建筑工程质量监督站上诉请求：1、依法撤销二连浩特市人民法院（2015）二民初字第00002号民事判决，驳回赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司对二连浩特市建筑工程质量监督站的诉讼请求或发回重审。

被上诉人***答辩：该工程刚开始施工时我并不知道开发商是赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司。是案外人郭志远找的我进行施工，施工一个月以后郭志远让我找资质，我当时手里有苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司的相关手续，这个手续是建安公司让我投标白旗一个工程使用的，那个工程投标没成功，我没把这个手续退回公司，我就把这个一套手续擅自交给了郭志远。整个施工过程中，我没有签过任何一份合同。工程款是郭志远给我的，给了现金一百多万，顶了三套房、一辆车，现在还欠四十多万。

赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司向一审法院请求：判令四被告向原告赔偿因龙城花园小区3号楼房屋建筑质量不合格而造成的各项经济损失共计人民币10826551.00元（其中楼房损失9017250.00元、已确定部分房屋装修损失1066321.00元、鉴定费15600.00元、办证费用48257.00元，另案诉讼费用损失133123.00元、搬迁费及租房补贴490000.00元、车库补贴12000.00元、房屋维修补偿款44000.00元），并承担本案全部诉讼费用

一审法院认定的事实：2006年4月18日，原告（原名为赤峰市天隆房地产开发有限公司）开发建设的二连浩特市龙城花园小区项目获准立项，其中龙城花园A区3号住宅楼由被告***借用被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司资质承建，被告***没有施工资质，原告与其在2007年5月20日签订建设工程施工合同。2007年5月21日，原告与被告内蒙古清圆建设监理有限责任公司签订《建设工程委托监理合同》，由其负责对龙城花园小区A区3号住宅楼履行监理单位职责。龙城花园小区A区3号住宅楼工程自2007年5月20日开工，2007年11月30日通过竣工验收合格后，购房人陆续入住并办理了房屋权属证书。2013年4月，龙城小区A区3号住宅楼部分住户向有关部门反映所居住楼房存在质量问题，后由被告二连浩特市建筑工程质量监督站委托，内蒙古自治区建设工程质量检测中心于2013年5月9日出具《龙城花园3号楼工程质量鉴定报告》，该鉴定报告作出的主要鉴定意见是：”检测结果显示，砂浆强度不满足原设计要求；计算结果表明，一至三层部分墙体受压承载力不足；由于砌体裂缝的存在及砌筑砂浆强度偏低，削弱了建筑物的整体性和墙体的承载力，已对建筑物的安全构成一定影响。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》中的有关规定，该建筑一至三层承重墙体的安全性评定等级为Du级”。2014年7月，该楼28名住户因上述房屋质量问题列原告为被告分别向本院提起商品房销售合同纠纷之诉，在民事起诉状中均提出全额退还购房款、按现市场价补足房款差额、赔偿装修损失的诉讼请求。现本院的民事判决书已发生法律效力。原告为妥善解决纠纷，与龙城小区A区3号楼的原住户已达成拆迁置换协议，并支付了搬迁费用及租房补贴。随后原告将龙城小区A区3号楼在原址上拆倒重建。经计算原告各项经济损失共计人民币10826551.00元，其中楼房损失9017250.00元（有关部门公布的2014年二连浩特市龙城小区住房市场价每平方米2200.00元×4098.75平方米）、房屋装修损失1066321.00元、鉴定费15600.00元、办证费用48257.00元，诉讼费用损失133123.00元、搬迁费及租房补贴490000.00元、车库补贴12000.00元、房屋维修补偿款44000.00元。本案在诉讼过程中，对于有争议的证据和事实，被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司申请对被告***与原告所签合同的公章真伪进行鉴定，因申请人一直未提交所需检材，本院司法辅助办公室已将申请材料退还审判庭。

一审法院认为：本案系因建设工程施工质量不合格导致损失引发的追偿权纠纷。关于被告***与被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司在该追偿权纠纷一案中的法律关系问题，被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司辩称其与被告***不构成代理关系并对公司的公章申请鉴定，因被告***对代理行为也不承认，且鉴定申请也被退回，故无证据证明二被告之间系代理与被代理关系。根据本案的事实本院认定二被告之间为借用与出借资质的关系。被告***借用被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司的施工资质，与原告盛屯赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定为该合同无效。原告将工程发包给没有施工资质的被告***的行为具有过错，原告、被告***在本案中应当按照原、被告双方过错程度承担相应的责任。原告在该起事件中应自行承担损失30%的赔偿责任；被告***无施工资质，却借用被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司施工资质进行施工，在施工过程中未严格按照国家规定的施工要求进行施工，导致已竣工的工程质量出现严重问题，其行为存在重大过错应承担与其过错相应的责任，即应承担原告遭受损失50%的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定”建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿损失责任”。故被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司作为施工资质出借人与被告***承担连带赔偿责任。

原告与被告内蒙古清圆建设监理有限责任公司签订《建设工程委托监理合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第三十五条规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理业务，对应当监督检查的项目不检查或不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中被告内蒙古清圆建设监理有限责任公司行为符合上述法律的规定，故应当承担相应的赔偿责任，即承担原告所受损失10%的赔偿责任。

被告二连浩特市建筑工程质量监督站的职责是负责对施工工程质量进行监督检查。根据《中华人民共和国建筑法》第七十九条的规定，”负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，由上级部门责令改正......，造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。”被告二连浩特市建筑工程质量监督站在被告***施工过程中未尽到法律、法规规定的义务，应承担与其过错相应的责任，即承担原告所受损失10%的赔偿责任。故依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第三十五条、第六十六条、第七十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二款之规定，判决：一、原告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司需自行承担因二连浩特市龙城花园小区3号楼房屋建筑质量不合格而造成的各项经济损失10826551.00元的30%，即3247965.30元；二、被告***于判决生效后十日内赔偿原告因二连浩特市龙城花园小区3号楼房屋建筑质量不合格而造成的各项经济损失10826551.00元的50%，即5413275.50元；三、被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司与被告***承担连带责任;四、被告内蒙古清圆建设监理有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告因二连浩特市龙城花园小区3号楼房屋建筑质量不合格而造成的各项经济损失10826551.00元的10%，即1082655.10元；五、被告二连浩特市建筑工程质量监督站于判决生效后十日内赔偿原告因二连浩特市龙城花园小区3号楼房屋建筑质量不合格而造成的各项经济损失10826551.00元的10%，即1082655.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按同期人民银行流动资金借贷利率计算。案件受理费74800.00元及诉讼保全费5000.00元（原告已交纳），由原告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司负担22940.00元；由被告***负担39900.00元，被告苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司负连带责任；被告内蒙古清圆建设监理有限责任公司、二连浩特市建筑工程质量监督站各负担7980.00元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司提交了招投标档案，证明建筑苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司在招投标时候手续齐全，是承担责任的主体。苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司以证据是彩印件对该份证据不予认可，内蒙古清圆建设监理有限责任公司及二连浩特市建筑工程质量监督站不发表质证意见。***对该组证据质证意见为是我将用于其他工程招投标手续在未经苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司的同意，私自将该手续给案外人郭志远用于本案涉诉工程。苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司提交了涉诉楼房平面图，证明一审计算的楼房损失错误，赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司质证意见为该平面图是单方制作，不予认可。内蒙古清圆建设监理有限责任公司及二连浩特市建筑工程质量监督站不发表质证意见。***对该组证据没有意见。

本院认为，本案的争议焦点为，一、本案的法律关系认定问题；二、本案各方当事人就工程损害结果是否承担赔偿责任及责任比例的划分问题。一、就本案的法律关系问题，一审判决将本案的法律关系定性为追偿权纠纷错误，追偿权纠纷的法律渊源主要为保证责任的追偿及合伙债务的追偿，而本案的基础法律关系实为建筑工程施工合同纠纷，一审判决对本案法律关系定性不准确，本院予以纠正。二、就本案损害结果的出现各方应如何承担责任的问题，首先对于建设工程施工合同中载明的发包方赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司、施工方苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司及实际施工人***是否承担责任比例划分问题，根据本案一、二审庭审查证的事实，被上诉人***及上诉人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司均表示，被上诉人***利用自己曾是上诉人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司业务经理的身份，留存了该公司用于其他招投标项目所用的加盖该公司公章的授权委托书及相关备案资料，并冒用苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司的名义及资质签订了涉案的《建设施工合同》，而实际具体施工和工程结算等行为均由被上诉人***个人完成，被上诉人***冒用企业名义与上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司签订的《建设施工施工》无效，上诉人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司内部管理混乱，对公章及相关材料管理不严，但并非本案建设施工工程纠纷的适格主体，其不应当承担赔偿责任。

上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司签订建设施工合同后，在建设工程施工过程中与个人***之间直接进行工程款结算，证明上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司在签订《建设施工合同》时清楚***系借用或冒用企业资质，上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司将建设工程发包给没有资质的个人，存在主观过错，对于损害结果的发生应当承担百分之五十的责任。上诉人***作为自然人，冒用企业名义与他人签订建设合同并实际施工，导致工程质量出现严重问题，其应当对损害结果承担百分之五十的赔偿责任。

其次，对于上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司、二连浩特市建筑工程质量监督站应否承担责任的问题，上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司与上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司之间为建设工程监理合同纠纷，与本案并非同一法律关系，不宜合并审理，上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司可另案主张。二连浩特市建筑工程质量监督站对于涉案房屋的质量监管行为，属于其履行行政职权所做出的具体行政行为，与本案亦非同一法律关系，上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司可另案主张。

综上，上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司的上诉请求，本院不予支持。上诉人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司、上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司、二连浩特市建筑工程质量监督站的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2015）二民初字第00002号民事判决。

二、被上诉人***于本判决生效后十日内赔偿上诉人赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司10826551.00元的50%，即5413275.50元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按同期人民银行流动资金借贷利率计算。

一审案件受理费74800.00元及诉讼保全费5000.00元，由赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司负担37400.00元；由***负担39900.00元。二审案件受理费赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司缴纳32783.72元，上诉人内蒙古清圆建设监理有限责任公司缴纳7980.00元，二连浩特市建筑工程质量监督站缴纳7980.00元，均由赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司负担。苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司缴纳39900.00元，由***负担。

审判长　黄　　涛

审判员　锡林塔娜

审判员　王 志 刚

二〇一八年五月二日

书记员　郭 淑 雯

附相关法条

《中华人民共和国合同法》

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；