上诉人吴忠市利水水利工程有限公司与被上诉人某某、原审被告某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）吴民终字第105号

上诉人（原审被告）吴忠市利水水利工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。

法定代表人张建铭，系该公司总经理。

委托代理人王占国，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）***，男，1962年3月1日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

委托代理人丁菊玲，宁夏回族自治区青铜峡市小坝法律服务所法律工作者。特别授权代理。

原审被告***，男，1974年2月16日出生，汉族，现被羁押在宁夏吴忠监狱。

上诉人吴忠市利水水利工程有限公司（以下简称利水公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月13日在宁夏吴忠监狱公开开庭审理了本案，上诉人利水公司的委托代理人王占国、被上诉人***及其委托代理人丁菊玲、原审被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审经审理查明，2010年11月，被告***、案外人何斌等几个施工队共同进入涉案工程第一施工段进行施工。2010年11月4日，被告***将该工程转包给原告***，并签订《吴忠市城市东南商区防治排涝水系工程施工协议》约定工程内容为土方开挖和清渣外运，土方数量为9.8万立方，单价为18元／立方，合计为1764000元，清渣外运4.8万立方，单价为14元／立方，合计672000元，两项共计2436000元。原告***按照合同约定组织人员进行施工。2011年11月26日，由被告利水公司总工程师孙武强出具一份证明：确定将原来何斌的所有协议取消，重新与***签署协议后，由***本人全权负责第一施工段的全部业务。2010年11月27日，被告利水公司与被告***签订《施工协议》约定：由被告***施工承建吴忠市城市东南区防洪排涝水系工程，工程主要包括土方开挖、外运、碾压、建筑物及水利配套工程，工期自2010年10月27日起至2010年12月7日止，工程造价按建设方即发包方吴忠市利通区水务局、工程监理方、甲方即利水公司最终认定与工程内容相对应的单价进行结算。2010年12月7日，原告***按合同约定完工并交付使用，但被告利水公司与被告***未进行工程结算，原告***与被告***亦未进行工程结算。2011年8月，由利通区监察局监察员张广军、吴忠市利通区水务局工作人员马志保、吴忠市水利设计院设计员丁海龙、吴忠市兴水监理公司监理苏文玉，利水公司总工程师孙武强对土石渣工程量进行了联合工程计量，确认河道开挖工程量为96381.73立方，垃圾清运工程量为39630立方。被告利水公司按照招投标单价就上述工程量进行决算，并出具城南防洪排涝工程（***）决算书，决算工程款为1178704元（河道开挖692403元＋河道垃圾清运654688元-税金及管理费168386元）。

另查明，被告利水公司已向被告***支付工程款650000元，被告***向原告***支付工程款550000元。

一审法院认为，被告利水公司与被告***签订的《施工协议》以及原告***与被告***签订的《施工协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予以保护。按照《施工协议》约定，双方之间存在权利义务关系，应当按照合同约定履行。（一）关于工程总价款的问题。经由利通区监察局、吴忠市利通区水务局、吴忠市水利设计院、吴忠市兴水监理公司，利水公司联合对土石渣工程量进行计量，确认河道开挖工程量为96381.73立方，垃圾清运工程量为39630立方，并签字确认，被告利水公司依据上述工程量出具了工程决算书，决算总价为1347090元。庭审中，原告***、被告***对按招投标单价进行决算无异议，被告***对工程量的核定提出异议，认为刚开始施工时并未见到原始图纸，只有证人孙武强派来的技术人员放线，被告利水公司当庭提交的并非原始图纸，而是手工绘制的，依据手工绘制的图纸核定工程量不符合事实，但未提交证据支持其异议主张，被告利水公司辩称关于涉案工程量的核定，并非被告利水公司单方核定，而是由吴忠市利通区监察局、吴忠市利通区水务局、吴忠市水利设计院、吴忠市兴水监理公司，利水公司各派出一名工作人员联合审定并签名，工程量是按照实际施工量进行核定，并提交证据证实其辩称，本院对其辩称予以采信，故本院认定涉案工程总价款为1347090元。（二）关于管理费及税金的问题。庭审中被告利水公司提出应从工程款中扣除管理费及税金（12.5%）168386元，被告***辩称合同中未约定管理费及税金，原告***陈述因合同中未约定管理费及税金，待核实后确需原告缴纳的，原告就按规定缴纳。因二被告签订的《施工合同》中未约定税金及管理费，且被告***亦不认可，故对被告利水公司要求扣除管理费及税金168386元的辩解主张，税金应按未付工程款的金额由原告***提供税务发票，对管理费的辩解主张不予支持。（三）关于欠付工程款利息的问题。原告***要求二被告承担欠付工程款利息100000元，被告利水公司辩称二被告签订的合同中未约定工程款的具体支付时间，被告***属于垫资施工，根据相关法律规定，双方当事人对垫资利息没有约定，因此原告要求被告支付利息的诉求不符合法律规定，不应支持。被告***辩称，原告***施工时知道是垫资施工，不应支付利息。本案中，原告***诉请二被告承担自竣工之日（2010年12月7日）起欠付工程款的利息，而非垫资利息，故对二被告的辩称不予采信，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对拖欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告双方未结算，但涉诉工程已于2010年12月7日交付使用，故利息的计付应从2010年12月7起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日。综上，被告***应向原告***支付工程款为797092元（1347090元-550000元），但原告***主张工程款600000元，故被告***应向原告***支付工程款600000元及利息，被告利水公司应承担连带支付责任，原告***应向二被告提供600000元工程款的税务发票。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定，判决：一、被告***应向原告***支付拖欠工程款600000元及利息（自2010年12月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）；二、被告利水公司应承担连带支付责任；三、原告***应向二被告提供600000元工程款的税务发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告***、利水公司负担。

宣判后，利水公司不服向本院提起上诉称：一、一审判决事实不清。1.上诉人利水公司与***签订的合同是2010年11月27日，在此之前***所承包的工程是由张毅、何斌等组织施工的，2010年11月4日前上诉人利水公司还没有将涉案工程发包给***，没有签订任何合同，也还没有就工程的施工范围、计量、单价、工程款结算方式、支付方式和支付期限等与***达成协议，因此一审判决认定***与***于2010年11月4日签订了合同，并认定合同有效，明显不符合逻辑关系，认定事实错误；2.依据相关部门核准的涉案工程量决算的工程总价款为1347090元，***在其诉状中自认收到工程款1836000元，已经超过了涉案工程的总价款，一审再判决支付600000元工程款及利息，明显错误；3.一审判决支付***自2010年12月7日起的利息，无事实和法律依据，被上诉人***并没有向法庭提供***于2010年12月7日将涉案工程交付上诉人和工程竣工验收合格并使用的证据。二、一审判决适用法律错误。1.根据最高人民法院相关司法解释的规定，本案中的两份施工协议应属无效，一审判决认定合同有效，属适用法律错误；2.在一审开庭中，***和***均认可***垫资施工的事实，***也不认可***所主张的利息，一审判决支付利息，系适用法律错误；3.涉案工程由上诉人利水公司向吴忠市利通区水务局出具工程款税务发票，一审判决***提供600000元工程款税务发票，属多此一举，没有法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，重新公正裁判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：涉案工程是***与利水公司签订合同后，***又转包给***，并由***实际施工完成。在工程干完后，双方对工程价款和付款数额都没有进行结算，因此在一审诉讼时，被上诉人***估算了工程总价款和收到的工程款，所以出现了诉状中1836000元的问题，经一审法院审理，由三方进行结算后，认定涉案工程总价款为1347090元，***已支付***55万元，下欠***工程款797092元，被上诉人***在一审中主张600000元，对于下余款项***会另行起诉主张。关于欠付工程款利息的问题，被上诉人***主张的利息并非垫资利息，而是欠付工程款的利息，根据法律规定，涉案工程于2010年12月7日交付使用，上诉人利水公司应当支付自此日起的工程款利息。关于税务发票的问题，上诉人利水公司的上诉理由是错误的，被上诉人***会根据法院的判决提供发票。综上，被上诉人***认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告***答辩称：1.关于上诉人利水公司在上诉状中陈述签订合同的问题，事实是我们先进工地进行施工，在2010年11月27日，我与利水公司签订了施工合同，同时利水公司把七个标段分别向下分包给七家进行施工，我负责一标段工程。签订合同的当天，利水公司支付给我250000元工程款，我给利水公司出具了收据。当时我们约定按照利水公司的中标价支付工程款；2.上诉人利水公司在上诉状中陈述涉案工程于2011年6月21日中标，是不对的，实际上是2010年冬季已经施工完毕，这是上诉人利水公司后补的手续。当时施工时没有设计图纸，没有确定工程量。我不认可利水公司对我关于土方量的确认，因为利水公司结算时没有通知我参加；3.利水公司与我签订合同时，没有要求我们出示资质，上诉人认为属无效合同的理由不能成立；4.关于税务发票的问题，利水公司给我们付款时，要求我们先到利通区税务局缴纳应付款项的税款后，我们拿着税票到利水公司领上现金转账支票再支取出来现金，就是工程款，并不是上诉人利水公司在上诉状中陈述的其向吴忠市利通区水务局出具工程款税务发票。其他答辩意见与被上诉人***的答辩意见一致。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，作为涉案工程的承包人即原审被告***和被上诉人***，均没有建筑施工企业资质，故原审被告***分别与上诉人利水公司、被上诉人***签订的施工协议，依法应为无效。一审判决认定合同有效不当，本院予以纠正。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人利水公司在一审过程中，申请的证人孙武强当庭证实涉案工程于2010年12月提前4天完工，且该工程经吴忠市利通区监察局、吴忠市利通区水务局、吴忠市水利设计院、吴忠市兴水监理公司，利水公司各派出一名工作人员联合对工程量进行了审定，上诉人利水公司也未提交证据证明涉案工程不合格。因此，被上诉人***作为涉案工程的实际施工人完成了施工任务，原审被告***应当承担支付工程款的义务，上诉人利水公司作为涉案工程的承包人承担连带支付责任。关于上诉人利水公司上诉称合同签订时间的问题，经核实，施工协议约定的施工时间是2010年10月27日，证人孙武强也证实涉案工程于2010年10月开工，因此该工程应当是由施工人先进行施工，然后双方才签订合同，原审被告***关于该事实的辩解成立，本院予以采信。关于工程量及工程价款问题，在被上诉人***完工后，经吴忠市利通区监察局、吴忠市利通区水务局、吴忠市水利设计院、吴忠市兴水监理公司，利水公司各派出一名工作人员联合对工程量进行审定，确定河道开挖工程量96381.73立方米，垃圾清运工程量为39630立方米，按照利水公司招投标单价计算工程总价款1347090元，双方当事人对此没有异议，本院予以确认。虽然被上诉人***在起诉状中称“被告支付了1836000元工程款”，但根据上诉人利水公司提交的付款证据及原审被告***对该证据的质证意见，不能证明利水公司将涉案工程的工程款付至被上诉人***在起诉状中陈述的1836000元数额或全部付清，故被上诉人***在起诉状中陈述的1836000元数额与查明的事实不符，对已付工程款数额应以查明的事实为准。一审法院认定上诉人利水公司支付原审被告***工程款650000元，原审被告***支付被上诉人***工程款550000元，是正确的，本院予以确认。关于利息问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于本案当事人对欠付工程款的利息没有约定，故根据上述法律规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据查明的事实，现原审被告***尚欠被上诉人***工程款797092元未付，被上诉人***一审中主张了600000元，证人孙武强也证实涉案工程于2010年12月提前4天完工，故一审判决支付被上诉人***工程款600000元及相应利息，符合法律规定，本院亦予以确认。被上诉人***领取工程款，应当承担提供税务发票的民事责任，一审法院对此判决正确，应予维持。综上，上诉人利水公司的上诉理由经核不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人吴忠市利水水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈秀霞

代理审判员　　张　军

代理审判员　　刘　磊

二〇一五年三月二十三日

书　记　员　　李　丁

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。