韶关市炬鼎信息技术有限公司、中国铁通集团有限公司广东分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤02民终1597号 上诉人（原审原告）：韶关市炬鼎信息技术有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区安全北路通建花园***403房。 法定代表人：李向前，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东正念律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东正念律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市越秀区中山一路163号。 负责人：周才盛，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东海际律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司。住所地：北京市西城区广宁伯街2号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东海际律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市电信工程有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区洪湖一街10号大院12栋。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：朱**银，广东班侬律师事务所律师。 上诉人韶关市炬鼎信息技术有限公司（以下简称炬鼎公司）因与上诉人中国铁通集团有限公司广东分公司（以下简称铁通广东公司）、中国铁通集团有限公司（以下简称铁通公司）、深圳市电信工程有限公司（以下简称深圳电信）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后审理了本案。上诉人炬鼎公司的委托诉讼代理人***、***、上诉人铁通广东公司、铁通公司的共同委托诉讼代理人***、上诉人深圳电信的委托诉讼代理人***、朱*****参加诉讼。本案现已审理终结。 炬鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判铁通广东公司、铁通公司、深圳电信***公司支付工程款本金1114764.5元及利息（利息以1114764.5元为基数，自2013年1月1日起按年利率6%计算至付清款日止）；3.一、二审全部诉讼费用由铁通广东公司、铁通公司、深圳电信负担。事实与理由：一、一审法院以没有经过炬鼎公司参与、确认的铁通广东公司单方提交的《审计报告》中的数据，认定炬鼎公司实际完工的工程款，该认定与客观事实不符。涉案5个项目的合同价款是基于设计单位设计预算计算得出，在炬鼎公司按照设计图纸施工，深圳电信没有证据证实工程量存在变更的情况下，深圳电信应当按照设计预算计算出的合同价款支付给炬鼎公司，并不需要审计和重新鉴定。（一）根据铁通广东公司提交的证据《审计报告》以及其与深圳电信在一审庭审的陈述，无论是深圳电信提交给铁通广东公司进行审计的材料，或是铁通广东公司委托第三方对涉案工程审计，均没有炬鼎公司的签字**。更何况，《审计报告》是在涉案工程完工6-7年之后才去现场勘验和出具审计报告，在工程已完工长达7年，且炬鼎公司交付给韶关移动公司使用，交付给维保单位负责的情况下，在现场因更换运营商被破坏之后，如何审计炬鼎公司完成的工程量。因此，《审计报告》无论是真实性还是合法性均存在严重瑕疵。故，该份《审计报告》对炬鼎公司没有任何约束力，更不能作为认定炬鼎公司实际完成工程量的依据。（二）根据《及时支付中小企业款项管理办法》第十一条：“国家机关、事业单位不得以审计作为支付中小企业款项的条件，不得以审计结果作为结算依据。”以及《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第七条“……规范工程价款结算,政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据,建设单位不得以未完成决算审计为由,拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”之规定，对于像铁通广东公司、深圳电信的国有大型企业，在进行对外投资工程和结算时，不能以审计机关的审计结论作为工程结算依据，更不能够以未完成审计为由，拒绝向中小企业炬鼎公司支付工程款。（三）本案不需要重新鉴定便能直接计算出工程价款。首先，基于时间和历史变动原因，涉案许多工程已灭失，已然无法鉴定。其次，根据社会常识及客观事实，涉案5个项目均存在“设计预算”，该设计预算是设计单位结合市场价格浮动、设计用工用料等详细数据计算得出，换言之，只要炬鼎公司按深圳电信提供的设计图纸完成施工，深圳电信便应当按照设计预算（合同价款）支付给炬鼎公司，否则，深圳电信与铁通广东公司签订的合同（采购订单）确定的工程价款如何得出。综上所述，铁通广东公司单方制作的《审计报告》对炬鼎公司没有任何约束力。审计条件不存在，在炬鼎公司先施工，铁通广东公司、铁通公司后补签合同确定价款的行为，便是认可炬鼎公司的工程量，铁通广东公司、铁通公司应当按照设计预算确定的合同价款***公司支付工程价款。二、涉案工程逾期支付工程款的利息的起算时间应为2013年1月1日。涉案5个项目是深圳电信在2011年-2012年分包给炬鼎公司实际施工，工程项目在2012年-2013年期间便已陆续交付给铁通广东公司实际使用。铁通广东公司应当在接收项目使用后支付工程款给炬鼎公司。因逾期支付工程款产生利息的起算时间应为2013年1月1日，一审法院以2015年1月1日开始计算利息与客观事实不符，应予纠正。三、鉴于涉案工程项目是施工完毕后再补签合同确认，补签行为是对涉案工程的工程量及价款的确认行为，炬鼎公司已经对涉案工程的工程量及价款完成了举证责任，深圳电信如对此有异议则应对此承担举证责任。虽然在一审法院第一次庭审过程中，合议庭曾当庭询问炬鼎公司是否同意对本案工程量进行鉴定。炬鼎公司也曾于2019年10月8日向一审法院提交《工程鉴定申请书》，并在《关于如何确定炬鼎信息公司工程量及工程款问题回复函》明确告知合议庭“若涉案需要重新鉴定，必须要求深圳电信、铁通广东公司、铁通公司提供上述所有设计、施工、竣工等文件材料”，同时还告知“退一万步而言，即便不能以合同价款作为支付炬鼎公司工程款的依据，因铁通广东公司、深圳电信在未经炬鼎公司同意的情况下，私自委托第三方对涉案工程量进行结算审定存在过错。在《审定报告》无效的情况下，也应当由深圳电信、铁通广东公司承担重新鉴定的费用，并由贵院依法重新选定具有资质的第三方对涉案五个工程项目进行工程量、工程款的鉴定”。因为本案是施工完毕后再补签合同确认，且深圳电信拖欠炬鼎公司工程款事实确凿。但是，自2019年11月27日广东诚安信工程造价咨询有限公司向一审法院邮寄《工作联系函》要求提交涉案合同等鉴定材料至一审法院作出判决之日止，一审法院一直未曾发函给深圳电信、铁通广东公司、铁通公司要求其提供，也未要求深圳电信、铁通广东公司、铁通公司支付鉴定费用。一审期间涉案工程未能进行鉴定，虽存在炬鼎公司经济困难无法缴足鉴定费用的原因，但更加重要的是深圳电信、铁通广东公司、铁通公司不提供工程鉴定的合同、设计图纸、竣工图纸等材料和不预缴鉴定费用的原因，并非炬鼎公司的过错。因此，本案鉴定终止根源不在炬鼎公司，而在一审法院未及时发函催促深圳电信、铁通广东公司、铁通公司提交鉴定所需的合同、设计图纸、竣工图纸等文件，以及未要求深圳电信、铁通广东公司、铁通公司支付鉴定费用。综上所述，在涉案全部工程已交付给铁通广东公司实际使用，且深圳电信未举证说明存在设计变更的情况下，应当视为炬鼎公司按深圳电信提供的设计图纸完成施工，完成己方的举证责任。基于上述情况，深圳电信在有设计图纸、设计预算的情况下，允***公司先施工后补签合同确定价款的行为，即视为确认炬鼎公司实际完成的工程量、工程款依照合同价款确定，深圳电信应当按照合同价款支付工程款给炬鼎公司，支付尚欠工程款本金1114764.5元以及利息。 二审调查询问时，炬鼎公司变更第2项上诉请求为：改判深圳电信、铁通广东公司、铁通公司***公司支付工程款本金1114764.5元及利息（利息以1114764.5元为基数，自2013年1月1日起按日万分之五利率计算至付清款日止）。 对***公司的上诉，深圳电信、铁通广东公司、铁通公司、未发表答辩意见。 深圳电信上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）遗漏或回避认定、评判深圳电信自2016年10月19日起独立承担各工程项目后阶段施工任务及其相关费用等重要事实。由***公司中断施工，为履行铁通公司的合同义务，确保完成涉案工程，炬鼎公司被迫与炬鼎公司于2016年10月19日签订《关于广东移动韶关分公司合作项目的补充协议》，炬鼎公司完全退出施工，深圳电信接手独立承担各工程项目后阶段的施工任务，工作至今仍然在进行中。但一审法院对此未予认定，在计算深圳电信“未付款”时，未将深圳电信承担施工的相关费用予以扣除。（二）遗漏或回避认定、评判有关部分工程款（进度款）应当归深圳电信所有的重要事实。2016年10月19日签订《关于广东移动韶关分公司合作项目的补充协议》，炬鼎公司完全退出施工，深圳电信接手独立承担各工程项目后阶段的施工任务，因此自2016年10月19日此时起，铁通公司支付的工程款（进度款）应当归深圳电信所有，与炬鼎公司无关。（三）2016年10月19日之前的工程款（进度款），深圳电信在扣除应收的管理费后，已全部支付给炬鼎公司，深圳电信已全额履行支付义务。二、一审法院适用法律存错误。（一）关于深圳电信管理费的判决不当，没有法律依据。一审法院的计算方法是铁通公司的审定金额减去深圳电信***公司实际支付的金额，即为未付款。这种计算方式意味着深圳电信应得的管理费以及之前提到的2016年10月19日以后的工程进度款均被判归炬鼎公司。事实上，在2016年10月19日以前，在每一个工程施工中，深圳电信都付出了大量的人力、物力、财力，炬鼎公司与深圳电信约定了管理费的计算方式，这也表明炬鼎公司愿意支付该笔管理费用。（二）一审法院判决第一项，不仅数据有误，而且扩大、加重了深圳电信的责任，不合法。根据相关司法解释，自己的支付责任限于“实收款金额”扣除“管理费”后的余额，而对于至今未收到的部分（“未收款”）不承担支付责任。一审法院的判决扩大、加重了深圳电信的责任（“未收款”+“未付款”），没有法律依据。（三）一审法院判决第一项超出炬鼎公司的诉讼请求，且利率过高，计息期间过长，不合法，亦不合理。炬鼎公司并未主张工程款利息，一审法院主动扩大炬鼎公司诉讼请求的范围，为其设定额外的权利。炬鼎公司中断施工，拖延工期，假设存在欠付工程款的事实，深圳电信也不应当承担利息。（四）一审法判决第二项，不合法。根据相关司法解释，铁通公司对未结算的款项，即2016年10月19日之后未支付的涉案工程进度款，应直接支付给深圳电信，而不是***公司承担连带责任。 炬鼎公司辩称，一、深圳电信称一审法院计算工程款的利率违法，实际上一审法院以深圳电信和铁通公司审定的总额来计算总价是错误的，施工在前补签合同在后，实际施工中并未发生工程量变更的情况应当按照施工图纸和设计进行施工，应当认定为对施工量和价款的确认。如铁通公司和深圳电信对工程量存在异议，应由深圳电信和铁通公司承担举证责任，因此，应按照双方签订合同约定的工程款进行计算，一审法院按照深圳电信和铁通公司单方审定的金额计算总价是不妥当的。一审法院认定合同无效，以合同无效故约定的违约条款无效进而酌定利息为6%计算违背了《保障中小企业款项支付条例》第八条及第十五条的规定。深圳电信和铁通公司均是大型企业，炬鼎公司属于中小企业，原合同约定逾期付款的利率是万分之五，就算没有约定也应该按照万分之五支付逾期利息，一审法院将利率调整为6%损害了炬鼎公司的合法权益，属于利率过低。二、深圳电信和炬鼎公司签订的合同并没有约定要从审定金额中扣减给深圳电信的管理费，所以一审法院不存在管理费计算错误的问题，深圳电信的该项上诉主张缺乏依据。 铁通广东公司、铁通公司未发表答辩意见。 铁通广东公司、铁通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判铁通广东公司、铁通公司无需对深圳电信的工程款债务承担连带责任；2.一、二审全部诉讼费用由炬鼎公司、深圳电信负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。一、一审法院适用证据规则不当，导致本案关键事实认定错误。关于欠付工程款数额的认定，是本案的关键事实。因为深圳电信的转包行为及炬鼎公司管理混乱、挪用资金、拖欠工资等原因，深圳电信接替炬鼎公司完成清理收尾工作，其与炬鼎公司之间尚有代付、代垫、代为收尾费用未经结算。铁通广东公司与深圳电信尚有物料款未经结算。经审计结算，在暂不考虑深圳电信欠铁通广东公司物料款的基础上，涉案工程审计结算额为3379126.36元。炬鼎公司对此不予确认申请鉴定，但经一审法院多次催交而拒不交纳鉴定费，导致鉴定机构终止鉴定。依照证据规则，炬鼎公司应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院据此认定涉案工程款为3379126.36元。但在铁通广东公司已付款项的认定上，却采取了双重标准，无视铁通广东公司提交的相关证据，直接采信炬鼎公司与深圳电信共同确认的已付款项为2489039.26元，据此得出涉案工程欠付890087.1元的结论。依照民事诉讼证据规则，因为炬鼎公司的举证不能行为，涉案工程已付款项金额应当结合三方证据，综合分析才能做出准确判断，才能排除违法转包双方在诉讼中共同侵害发包人合法权益的可能性。二、一审法院对铁通广东公司的物料款主张不予处理，告知另案解决，是严重的漏判行为，属事实认定错误。依照铁通广东公司与深圳电信签订的合同，物料款并非只是与铁通广东公司、铁通公司和深圳电信工程有限公司相关，也和炬鼎公司及整个涉案工程息息相关。因为，铁通广东公司所付出的物料，是交由深圳电信和炬鼎公司使用，这些物料和涉案工程密不可分，大部分已经物化成为涉案工程的组成部分，还有部分仍在铁通广东公司、铁通公司和深圳电信手中，转包双方与铁通广东公司未就此作出结算。一审法院以告知铁通广东公司、铁通公司另案起诉的方式处理物料款问题，认定事实错误。三、一审法院认定过错责任时归责不当，关于利息的判决缺乏法律依据。根据铁通广东公司与深圳电信签订的合同，双方明确约定工程不得转分包。深圳电信私下转包，是严重违约行为。炬鼎公司与深圳电信共同实施违法转包行为，应在本案中承担过错责任。因为炬鼎公司与深圳电信的原因，本案最终未能终验，依照合同约定，深圳电信已经放弃未结款项的追索权。一审法院对铁通广东公司、铁通公司归责过于严苛，对违约者和过错方过于宽容，关于利息的判决缺乏法律依据。 炬鼎公司辩称，铁通广东公司、铁通公司上诉称深圳电信未将余料退回其不应当承担连带责任错误。深圳电信与铁通公司约定的内部条款不对炬鼎公司产生约束力，铁通广东公司、铁通公司没有证明收取了多少物料、应该退回多少物料，铁通广东公司、铁通公司应当承担举证不能的不利后果。 深圳电信未发表答辩意见。 炬鼎公司向一审法院起诉请求：1.深圳电信、铁通广东公司、铁通公司***公司支付工程款本金1114764.5元，并支付该款项自2012年1月1日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金1572854.12元（暂计至2019年4月22日）；2.本案全部诉讼费用由深圳电信、铁通广东公司、铁通公司负担。 一审法院认定事实：2011年至2012年间，铁通广东公司作为发包方与作为承包方的深圳电信分别签订了4份《施工合同》，其中：编号为TTGD-SG201100069《2011年度广东铁通与广东移动韶关合作建设一期工程施工合同》约定：铁通广东公司委托深圳电信承担广东铁通与广东移动韶关合作建设一期工程,工程工期安排为：合同签订之日起至2011年12月31日，发包方委托承包方办理的工作：接入类设备安装和调通、架设架空光缆、敷设管道光缆、敷设壁挂光缆、敷设直埋光缆、零星管道及传输杆路低压线路附挂、传输设备及其配套建设工程（包括硬件安装和软件调测，应急基站的电路调度工作）。承包范围包括广东铁通与广东移动韶关本地传输网光缆网合作建设一期工程（项目编号：V1129H21）、广东铁通与广东移动韶关本地传输设备网合作建设一期工程（项目编号：V1129H11）。工程验收包括工程初验和工程终验。工程达到验收条件后，由承包方发起验收申请、由发包方提供验收必要条件：验收规范、验收要求，同时由承包方提供验收工具、验收车辆，发包方负责组织工程验收。发包方必须委派代表参加验收，承包方不得自行组织验收。承包方应按发包方的要求作好验收准备工作，验收通过后，必须由双方代表和监理工程师在验收报告上签字确认。验收费用的承担：由承包方承担。工程验收：双方约定于工程初验通过后壹年组织终验（即竣工验收）。合同价款参照发包方审定的施工预算，并以此为限，再按中标单位降点进行下浮，作为合同金额。承包方的中选降点数为-12%。本合同价款503755.12元。 编号为TTGD-SG201200069《2011年度广东铁通与广东移动韶关驻地网合作建设一期工程施工合同》载明：铁通广东公司委托深圳电信承担广东铁通与广东移动韶关合作建设一期工程第二批施工。编号为TTGD-SG-201100107《2011年度广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网合作建设一期工程施工合同》载明：铁通广东公司委托深圳电信承担广东铁通与广东移动韶关驻地网合作建设一期工程,工程工期安排为：合同签订之日起至2012年2月29日。发包方委托承包方办理的工作：包括集团客户接入，具体包含槽道、管道、竖井、顶棚、地板、挂墙附设光缆，以及安装光缆交接箱、配线箱和光缆熔接、成端；SDH设备、PTN设备、调制解调器、光电转换器、集线器、协议转换器、分光器、ONU、IAD、PBX、交换机、路由器、防火墙以及相应配套电源等设备的安装和调测。承包范围包括广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网集团专线接入光缆合作建设一期工程（项目编号：V1129K22），广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网集团专线接入设备合作建设一期工程（项目编号V1129K13）。双方约定于工程初验通过后壹年组织终验（即竣工验收）。合同价款参照发包方审定的施工预算，并以此为上限，再按中标单位降点进行下浮，作为合同金额。承包方的中选降点数为-15%，合同价款318000元。编号为TTGD-SG201200041及TTGD-SG-201200041-1《2012年度广东铁通与广东移动韶关有线接入网家庭客户接入设备工程施工合同》、《2012年度广东铁通与广东移动韶关有线接入网家庭客户接入设备工程施工合同（深电）》，合同补充协议载明：铁通广东公司与深圳电信签订的《2012年度广东铁通与广东移动韶关有线接入网家庭客户接入设备工程（合同编号TTGD-SG201200041）》，补充协议内容：工程规模修正，家庭宽带项目原有站点数24个，覆盖用户数为7128户，***站点数22个、覆盖用户数为7128户。补充协议金额：原合同金额为1270000元，***工程量涉及金额1570000元，最终以实际结算金额作为付款依据，委托人可根据实际情况对工程内容进行调整。增加工程工期安排为：合同签订之日起至2012年12月31日。编号为TTGD-SG-201200072《2011年度广东铁通与广东移动韶关驻地网合作建设一期工程施工合同》载明：铁通广东公司委托深圳电信承担广东铁通与广东移动韶关驻地网合作建设一期工程,工程工期安排为：合同签订之日起至2012年6月30日。承包范围包括广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网集团专线接入光缆合作建设一期工程（项目编号V1129K22）、广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网集团专线接入设备合作建设一期工程（项目编号V1129K13）、广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网家庭客户接入光缆合作建设一期工程（项目编号V113K23）、广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网家庭客户接入设备合作建设一期工程（项目编号V1129K14），工程初验通过后壹年组织终验（即竣工验收）。合同价款参照发包方审定的施工预算，并以此为上限，再按中标单位降点进行下浮，作为合同金额。承包方的中选降点数为-15%，合同价款1050000元。 上述合同均载明，承包方不得将承包工程的任何部分分包，承包方不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。2010年至2012年期间，深圳电信将上述工程转包给炬鼎公司，并与炬鼎公司及案外人***分别签订了《施工合同书（协议）》，其中：在《工程合作施工合同书》中，深圳电信作为甲方、炬鼎公司作为乙方，载明：工程名称：2011年度广东铁通与广东移动韶关合作建设一期工程（项目编号V1129H11），施工范围：广东铁通与广东移动韶关本地传输网光缆网合作建设一期（项目编号：V1129H21），广东铁通与广东移动韶关本地传输网设备网合作建设一期工程（项目编号：V1129H11）。计划开工日期2011年5月16日，计划完工日期2011年12月31日，（以建设单位或监理单位正式通知本工程施工工期为准）。合同初定金额463454.71元，最终以实际工作量或审定金额结算。若乙方实际施工费用超过结算费用，超出费用由乙方自行负担。工程采用包工包料方式。以甲方与建设单位签订的合同为基础，按建设单位审定的工程结算价款，乙方实施部分的结算款的92%为乙方工程款。工程结算以甲方出具的最终审定结算数为准，乙方须签字确认，扣除已付进度款及相应工程质量维修保证金后，余款由乙方提供正式发票一次付清，甲方按项目合作金额的5%收取乙方工程质保金，工程验收通过3个月后，甲方负责返还保证金给乙方。建设单位组织对工程项目进行竣工验收，甲方负责牵头相关工作，乙方须予以配合。乙方原因造成工期延误，每延误一天，乙方应按相当于本合同总价款千分之三的比例支付迟延履行补偿金，至竣工验收完成止。 在《2011年度广东铁通与广东移动韶关合作建设一期工程第二批项目施工合作协议》中，深圳电信作为甲方、炬鼎公司作为乙方，载明：工程名称：2011年度广东铁通与广东移动韶关驻地网合作一期工程第二批。计划开工日期2011年9月1日，2012年6月30日前完工，合作方式：包工包料。工程结算审定依据包括乙方实际完成工作量清单；建设单位审计通过的工程结算审定费用；建设单位对本工程质量、服务、安全的考核评估，甲方对乙方的考核评估。本工程乙方施工合作总报价暂定453089元。结算方式按建设单位审定的工程结算价款，乙方实施部分的结算款的91%为乙方工程款，工程税金由乙方负责，最终结算费根据乙方实际完成的工作量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。 在《2011年度广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网合作建设一期工程项目施工合作协议》中，深圳电信作为甲方、炬鼎公司作为乙方，载明：工程名称：2011年度广东铁通与广东移动韶关宽带接入驻地网合作建设一期工程。计划开工日期2011年12月28日，2012年2月28日前完工，合作方式：包工包料。工程结算审定依据包括乙方实际完成工作量清单；建设单位审计通过的工程结算审定费用；建设单位对本工程质量、服务、安全的考核评估，甲方对乙方的考核评估。本工程乙方施工合作总报价暂定292560元。结算方式按建设单位审定的工程结算价款，乙方实施部分的结算款的92%为乙方工程款，建设方工程税金由乙方负责，最终结算费根据乙方实际完成的工作量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。 在《2012年度广东铁通与广东移动韶关有线接入家庭客户接入设备工程施工项目施工合作协议》中，深圳电信作为甲方、炬鼎公司作为乙方，载明：工程名称：2012年度广东铁通与广东移动韶关有线接入家庭客户接入设备工程施工。计划开工日期2012年1月1日，2012年12月31日前完工，合作方式：包工包料。工程结算审定依据包括乙方实际完成工作量清单；建设单位审计通过的工程结算审定费用；建设单位对本工程质量、服务、安全的考核评估，甲方对乙方的考核评估。本工程乙方施工合作总报价暂定1155700元。结算方式按建设单位审定的工程结算价款中，乙方实施部分的结算款的91%为乙方工程款，建设方工程税金由乙方负责，最终结算费根据乙方实际完成的工作量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。 在《2011年度广东铁通与广东移动韶关驻地网合作一期工程项目施工合作协议》中，深圳电信作为甲方、炬鼎公司作为乙方，载明：工程名称：2011年度广东铁通与广东移动韶关驻地网合作一期工程。计划开工日期2011年8月4日，2012年6月30日前完工，合作方式：包工包料。工程结算审定依据包括乙方实际完成工作量清单；建设单位审计通过的工程结算审定费用；建设单位对本工程质量、服务、安全的考核评估，甲方对乙方的考核评估。本工程乙方施工合作总报价暂定966000元。结算方式按建设单位审定的工程结算价款中，乙方实施部分的结算款的92%为乙方工程款，建设方工程税金由乙方负责，最终结算费根据乙方实际完成的工作量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。 对上述深圳电信与炬鼎公司签订的合同（协议），***均作为炬鼎公司的担保方在合同（协议）上签名。同时，上述合同（协议）还均载明：甲方或建设单位供应的设备、材料供应到指定的场所；甲方负责处理工程技术问题，与建设单位沟通协调，督促指导乙方编制竣工技术文件、组织竣工验收；乙方负责做好甲方或建设单位供应材料的接收、分运、节约使用、现场保管工作，严格按照质量要求和材料配比进行施工，服从甲方的生产安全管理；甲方收到建设单位的相应进度拨款后，再按照本协议约定的数额向乙方支付相应的进度款，甲方财务部必须在乙方工程量完成比例达到预付款比例后，按开票金额支付合作项目预付款；甲方按项目合作金额的5%（10%）收取乙方工程质保金，工程质保金在保修期（壹年/三个月）结束后，建设方质保金到账后，一个月内返还乙方；任何一方不履行协议约定条款或履行不符合协议约定的，构成违约，如甲方未按照协议约定支付进度款，每逾期一天，甲方应按未付款额的0.05%向乙方支付违约金等内容。 2018年2月至5月间，经结算审计：编号TTGD-SG201100069合同、编号TTGD-SG201200069合同、编号TTGD-SG201100107合同、编号TTGD-SG201200041及TTGD-SG201200041-1合同、编号TTGD-SG201200072合同，审定金额分别为433560.48元、445991.37元、109379.50元、1439130.45元、951064.56元，合计审定金额3379126.36元，建设单位铁通广东公司、施工单位深圳电信、审核单位广东华审工程咨询有限公司均在结算审计报告签字**。此外，针对编号TTGD-SG201200041-1合同金额1270000元，铁通广东公司与深圳电信签订了《补充协议》，由合同原1270000元变更为1570000元，铁通广东公司、深圳电信、炬鼎公司三方均在《深圳市电信工程有限公司施工合作费支付审批表》中签字确认。 另查明：炬鼎公司法定代表人李向前于2011年10月8日至2015年6月30日在深圳电信工作，2015年7月1日与深圳电信劳动关系终止，2018年12月调入炬鼎公司。此外，深圳电信称，其为炬鼎公司共垫付工资款及其他费用共计2232364.93元，但该款同时包括了案外其他公司工程。铁通广东公司是铁通公司所属分公司，不具有法人资格。 一审诉讼中，炬鼎公司表明，合同总金额为3603803.71元，对深圳电信已支付的2489039.26元认可，2011年起铁通广东公司开始陆续使用完工项目至2014年，涉案工程是完工后再分别签订合同，因此，应是深圳电信对合同工程量价值的确认，应按合同总金额计算，不应按审计结论计算，也无需再鉴定，而且审计结论其未参与，不予认可，对于深圳电信的垫资款，未进行核实，而且涉及案外公司，亦不予认可，对于铁通广东公司列举的物料内容、价值不清楚。同时还提供了炬鼎公司法定代表人在涉案合同签订时不是深圳电信股东等证明材料。深圳电信表明，合同总金额为3330803.71元，实际收到铁通广东公司支付的工程款为2891983.78元，已支付炬鼎公司2489039.26元，按审计报告总金额3379126.36元计算，铁通广东公司尚未付款487142.58元，未付款原因包括与铁通广东公司物料价款未结算，及涉案工程收尾部分因炬鼎公司资金问题，其垫资施工但未完工，未与铁通广东公司进行结算，由此，工程未进行最后验收，审计报告是依据与炬鼎公司合同约定，由第三方作出的审计结论，是合法的。对是否先施工后签合同不清楚，即便是后签合同，也是对合同结算条款的确认。铁通广东公司表明，其与炬鼎公司不存在合同关系，深圳电信还欠物料价款60多万元，所以在未进行结算的情况下，未付487142.58元，待结算明确后才能知晓是否欠深圳电信款项，审计结论是委托第三方作出的。 此外，炬鼎公司因不认可审计报告结论，申请对完工工程量、工程造价进行鉴定，***一审法院依法委托深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司进行鉴定，***公司经多次催缴未预付鉴定费，鉴定机构亦终止鉴定。 另，根据炬鼎公司的申请，一审法院以（2019）粤0204民初1073号民事裁定，对深圳电信、铁通广东公司、铁通公司价值2687618.62元财产采取保全措施。 一审法院认为，本案系深圳电信向发包人铁通广东公司承包工程后转包***公司，并收取管理费，可定性为工程转包合同关系。该转包合同因违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，深圳电信与炬鼎公司签订的《施工合同书（协议）》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定旨在为建设工程合同无效但竣工验收合格的情况提供一个计算建设工程价款的依据，不能反推未竣工验收合格就一定不能给付工程款，况且，发包人铁通广东公司已予使用，因此，炬鼎公司有权主张涉案款项的给付请求权。至***公司的担保人，其不与炬鼎公司作为本案共同原告起诉，不影响炬鼎公司的权利，不违反法律规定，且当事人均无异议，本案无需再追加其为本案当事人。 对于深圳电信与炬鼎公司签订的合同总价款，炬鼎公司称3603803.71元，深圳电信称3330803.71元。深圳电信支付炬鼎公司2489039.26元，双方均认可，该院对此予以确认。依深圳电信与炬鼎公司的合同约定，结算费根据炬鼎公司实际完成的工作量。并经建设单位铁通广东公司审计机构或委托方委托的审计单位审定及由深圳电信核实后的施工费用为准。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，该结算协议独立于合同存在，应按有效条款处理。按审计结果结算总价款为3379126.36元，炬鼎公司对此不予认可，申请对工程量、工程造价进行鉴定，经一审法院依法委托鉴定机构后，因该公司未预付鉴定费导致鉴定未果。故根据本案情形，结合深圳电信与炬鼎公司的合同约定，应按审计结算结果即3379126.36元为炬鼎公司完成的工程量价款，扣除深圳电信已支付炬鼎公司2489039.26元，余款890087.1元未付，深圳电信应***公司支付该款。至***公司称先施工后签合同，不影响审计结算，亦不能推定按合同总价款结算。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款的规定，发包人在欠付的工程价款范围向实际施工人承担责任。该责任应为连带责任。深圳电信举证证明铁通广东公司尚未支付其工程款487142.5元，铁通广东公司、铁通公司未提供相反证据予以否认，该院予以采信。炬鼎公司主张发包人铁通广东公司承担连带责任，依法有据，铁通广东公司是铁通公司所属分公司，其以自己名义从事民事活动，可先以其管理的财产承担责任，不足以承担的，由铁通公司承担，故铁通广东公司应在未支付深圳电信487142.5元范围承担连带责任，不足以承担的，由铁通公司承担。铁通广东公司称深圳电信尚欠其物料款，因未结算的物料款并非属结算报告范围，不影响在欠付的工程款范围内对炬鼎公司承担责任。铁通广东公司可就物料款依法另行主张权利。炬鼎公司依无效合同约定主张违约金，理据不足，本院不予支持，但应计算相应的利息，即从2015年1月1日起按年利率6%的利息计算。 对于垫付款。因涉及案外其他公司工程，且与炬鼎公司意见不一，故深圳电信可在核实结算后，另循途径解决。 对于深圳电信称，因炬鼎公司资金问题，无法继续完成涉案工程的收尾部分，由深圳电信负责垫资，但垫资款与案外其他公司收尾工程混同，故本案就深圳电信收尾的工程涉及的工程款等问题，待深圳电信核实结算后另行解决，本案不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第九十八条、第一百零九条《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年5月15日作出（2019）粤0204民初1073号民事判决：一、深圳市电信工程有限公司于判决生效之日起十日内支付韶关市炬鼎信息技术有限公司工程款890087.1元及利息（利息以890087.1元为基数，自2015年1月1日起按年利率6%计算至付清款日止）。二、中国铁通集团有限公司广东分公司对上述债务在487142.5元范围承担连带责任，不足以承担的，由中国铁通集团有限公司承担。三、驳回韶关市炬鼎信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28301元、财产保全费5000元，合计33301元，由韶关市炬鼎信息技术有限公司负担12000元、深圳市电信工程有限公司负担13991元、中国铁通集团有限公司广东分公司负担7310元。 二审中，当事人没有提交新证据。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院另查明，铁通公司、铁通广东公司称其工程项目由中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司（以下简称移动韶关分公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动广东公司）代管，其并无相应的初验、终验材料。移动韶关分公司、移动广东公司在（2020）粤02民终1596号案审理期间提交了《深圳电信验收清单（工程）》《深电验收清单-客响部分》《深电初步验收及终验清单-客响部分》及部分初验总结会、终验总结会会议纪要，根据《深圳电信验收清单（工程）》记载的内容分析，涉案的全部工程初验时间是2017年10月13日，最终验收时间是2017年11月27日。 本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因引起双方发生涉案民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案仍适用《中国人民共和国合同法》等当时的法律和司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕炬鼎公司、深圳电信、铁通公司、铁通广东公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院以《审计报告》认定工程款是否妥当。二、深圳电信是否拖欠工程款及工程款如何确定。三、逾期付款的利息应否计算及如何计算。四、一审法院未核减物料款是否妥当。五、铁通公司、铁通广东公司应否承担连带责任。 一、关于一审法院以《审计报告》认定工程款是否妥当的问题。炬鼎公司上诉认为《审计报告》是铁通广东公司单方委托制作，未经其确认，对其无约束力，在没有证据证实工程量存在变更的情况下，应按照设计预算计算出的合同价款作为总价款，无需审计和重新鉴定。对于该上诉理由，本院认为，根据炬鼎公司与深圳电信的约定（最终结算费根据炬鼎公司实际完成的工作量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审单及由深圳电信核实后的施工费用为准），双方最终的工程款应以审定为准。虽然深圳电信与炬鼎公司签订的合同定性为转包合同关系，属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程经初验验收合格，工程款的结算可参照合同的约定处理。而《审计报告》是根据施工单位送审承诺书、开工报告、单项合同及所有附件、工程项目委托函、项目结算书、工程竣工图纸、工程量现场签证材料、工程竣工验收证明书、监理单位及项目建设部门审核意见等材料作出，炬鼎公司虽未参加审计，但《审计报告》所依据的材料基本能反映工程竣工时的现状，且深圳电信对《审计报告》予以认可。一审期间，炬鼎公司虽对《审计报告》不服，其提出了工程造价鉴定申请，但由***公司在法院指定的期限内未缴纳鉴定费导致鉴定不能进行，且部分工程现已被拆迁、灭失，即便进行鉴定，亦未必能鉴定出准确的工程量，因此本案无法通过鉴定来确定工程款。炬鼎公司认为部分工程在审计时核减了20%-30%的工程量极不合理，但目前并无明确的法律规定或行业标准认定审计核减的范围是多少方为合理，其亦未对《审计报告》中核减的具体项目、数额予以明确；炬鼎公司还认为涉案工程存在先施工后补签合同的情况，铁通广东公司与深圳电信补签采购订单视为对工程款的确认，故应按设计预算确定的合同价款支付工程款。由于铁通广东公司与深圳电信合作的模式是先签订框架合作合同，再以签订采购订单的形式实施，采购订单载明相关结算依据框架合同执行，因此，即便存在先施工后补签合同的情况，最终的工程款也是以建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由深圳电信公司核实后的施工费用为准。在此情况下，一审法院依据《审计报告》认定工程款总额符合炬鼎公司与深圳电信的合同约定，具有事实及法律依据。炬鼎公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于深圳电信是否拖欠工程款及工程款如何确定的问题。对于该焦点问题，本院从以下几个方面进行分析： （一）关于管理费应否支持的问题。从《工程合作施工合同书》的约定分析，管理费属于工程价款的组成部分，深圳电信要为涉案工程提供施工设计图，负责人对工程进行技术交底，处理有关工程技术问题，在施工期间，深圳电信对炬鼎公司的施工的质量、工期、安全进行监督，并监督施工质量，检查炬鼎公司的施工安全措施、质量等施工措施等，深圳电信客观上履行了工程管理、协调职责。虽然深圳电信与炬鼎公司签订的《工程合作施工合同书》属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，在工程竣工验收，深圳电信客观上履行了工程管理、协调职责的情况下，双方仍可参照合同的约定结算工程款，炬鼎公司应按合同约定向深圳电信支付相应的管理费。由于涉案项目约定按照合同价款的8%或9%计算管理费，本院酌情按照8.5%计算剩余工程款的管理费。一审法院对管理费不予支持，于法无据，本院予以纠正。 （二）关于2016年10月19日后的工程款归属的问题。深圳电信认为其与炬鼎公司于2016年10月19日签订《关于广东移动韶关分公司合作项目的补充协议》后，其完成了后续的收尾工作，故剩余的工程款应属于深圳电信。根据现已查明的事实，涉案全部项目于2015年交付使用，只是物料归库等收尾工作未完成，深圳电信现未支付的工程款均是炬鼎公司施工所产生。《关于广东移动韶关分公司合作项目的补充协议》签订的目的是为了项目的完工、验收、结算和收款等收尾工作。深圳电信认为需要实际施工，但自签订该协议至今，未见具体的实际施工材料，也未能确定其为收尾工作所实际支出的款项。如深圳电信认为其完成了收尾工作，产生了相应费用，其可依据该协议的约定另循途径解决。故一审法院认定剩余的工程款归炬鼎公司并无不当，本院予以维持。 综上，审计报告结果显示的工程总价款是3379126.36元，扣除深圳电信已支付炬鼎公司2489039.26元，余款890087.1元扣除炬鼎公司应支付给深圳电信的管理费后，深圳电信实际应支付炬鼎公司工程款是814429.7元（890087.1元-890087.1元×8.5%）。 三、关于逾期付款的利息应否计算及如何计算的问题。炬鼎公司上诉认为利息应从2013年1月1日开始按照年利率6%计算逾期付款利息，二审调查询问时炬鼎公司将利率变更为按照日万分之五计算；而深圳电信认为一审法院判决支付工程款利息超出了炬鼎公司诉讼请求的范围，且利率过高，计息时间过长；铁通公司、铁通广东公司则认为计付利息缺乏法律依据。对此，本院分析如下：（一）关***公司变更的利息请求是否属于新的诉讼请求的问题。虽然炬鼎公司在一审期间并未提出利息的主张，但其在起诉时已经提出了违约金的请求，一审法院认定合同无效继而违约金条款无效支持了利息并未超出炬鼎公司诉讼请求的范围。炬鼎公司对于利息的利率标准不服在上诉时予以变更，并不属于新的诉讼请求，属于本案二审审理的范畴。深圳电信的主张不能成立，本院予以驳回。（二）关于利息起算点的问题。涉案工程项目于2017年10月13日完成初验，从初验之日起，深圳电信就应该支付工程款。炬鼎公司主张从2013年1月1日起开始计算利息，没有法律依据，本院不予支持。（三）关于利率标准的问题。由***公司与深圳电信签订的《工程合作施工合同书》无效，故双方在该合同中约定的违约金条款亦属无效。在炬鼎公司与深圳电信未对逾期支付工程款的利息进行明确约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院按年利率6%计算逾期支付工程款的利息，于法无据，本院予以纠正。利息应以3787665.73元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。铁通公司、铁通广东公司则认为不应计付利息，于法无据，本院不予支持。炬鼎公司所依据的《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日起施行，《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》于2020年2月26日施行，根据法不溯及既往的原则，炬鼎公司要求以上述文件的规定按照日万分之五计算逾期付款利息的请求，于法无据，本院不予支持。 四、关于一审法院未核减物料款是否妥当的问题。铁通广东公司认为物料款与工程息息相关，已经物化为涉案工程的组成部分，故应在工程款中予以扣减。对于该上诉理由，从现已查明的事实分析，涉案工程项目于2017年11月27日完成了终验，已经交付使用，在炬鼎公司与深圳电信签订的协议中并未约定炬鼎公司需要完成物料归库的义务的情况下，铁通广东公司与深圳电信亦未对物料款的总额作出最终的确认，一审法院在本案中不予审查，要求铁通广东公司另循途径解决，并无不当，本院予以确认。铁通广东公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 五、关于铁通公司、铁通广东公司应否承担连带责任的问题。铁通公司、铁通广东公司认为其确有款项尚未达到付款的条件，但不属于欠付的情况，不应承担连带责任。从现已查明的事实分析，涉案工程项目已于2017年11月27日完成了终验，已经交付使用，在炬鼎公司与深圳电信签订的协议中并未约定炬鼎公司需要完成物料归库的义务的情况下，炬鼎公司有权取得涉案工程的工程款，铁通广东公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。因此，一审法院判决铁通公司、铁通广东公司在487142.5元范围内承担连带责任并无不当，本院予以维持。铁通公司、铁通广东公司可就未结算的物料款问题依其与深圳电信的合同约定另行向深圳电信主张权利。 综上所述，炬鼎公司、深圳电信的上诉请求部分成立，予以支持。铁通公司、铁通广东公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第二十六条、、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1073号民事判决第二项、第三项； 二、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1073号民事判决第一项为：深圳市电信工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付韶关市炬鼎信息技术有限公司工程款814429.7元及利息（利息以814429.7元为基数，自2017年10月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、中国铁通集团有限公司广东分公司对上述债务在487142.5元范围承担连带责任，不足以承担的，由中国铁通集团有限公司承担； 四、驳回韶关市炬鼎信息技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28301元、财产保全费5000元，合计33301元，由韶关市炬鼎信息技术有限公司负担10000元，深圳市电信工程有限公司负担18301元，中国铁通集团有限公司广东分公司负担5000元。 二审案件受理费40635.07元，由韶关市炬鼎信息技术有限公司负担14832.88元，深圳市电信工程有限公司负担17198.06元，中国铁通集团有限公司广东分公司负担8607.13元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　茜 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年六月三日 书记员　李　娟