吉林省欣琦建筑股份有限公司、长春经济技术开发区建筑工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉01民终8183号 上诉人（原审原告）：吉林省欣琦建筑股份有限公司，住所地长春市二道区远达大街以东红星美凯龙全球家具生活广场7幢2201号房。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长春经济技术开发区建筑工程有限公司，住所地长春经济技术开发区深圳街3号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司书记。 委托诉讼代理人：于正大，***远律师事务所律师。 上诉人吉林省欣琦建筑股份有限公司（以下简称欣琦建筑公司）因与被上诉人长春经济技术开发区建筑工程有限公司（以下简称经开建筑公司）合同纠纷一案，不服吉林省长春经济技术开发区人民法院（2021）吉0191民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欣琦建筑公司上诉请求：一、撤销长春经济开发区人民法院（2021）吉0191民初1594号判决，依法改判支持欣琦建筑公司一审的全部诉讼请求；三、请求判令经开建筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，致判决结果错误在一审庭审时经开建筑公司明确不提起反诉的情况下，一审法院仍直接认定欣琦建筑公司应承担合同总价10％的赔偿金，经开建筑公司有权直接扣取10％的合同价款，驳回欣琦建筑公司诉讼请求，致判决结果错误。根据《中华人民共和国民法典》第六百四十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条第二款规定，买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。二、一审判决适用法律错误，致判决结果错误。本案为承揽合同纠纷，欣琦建筑公司的请求权基础为《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百七十六条、第七百七十七条、第七百八十二条、第五百二十六条、七百八十三条。欣琦建筑公司交付的工作成果符合合同约定，不存在违约行为，反观经开建筑公司，在履行合同过程中存在上述七百七十六条、第七百七十七条规定的怠于答复的过错、中途变更承揽工作要求的情形、存在延期支付进度款的违约行为，因经开建筑公司的过错及违约行为，欣琦建筑公司根据上述第七百八十二条规定，有权请求经开建筑公司支付报酬；欣琦建筑公司根据上述第五百二十六条、七百八十三条的规定及双方签订的《装配式建筑预制构件购销合同》第六条的约定，有权行使先履行抗辩权，即经开建筑公司在先的付款义务未履行，欣琦建筑公司有权拒绝在后的交付义务。一审法院未适用上述关于承揽合同、先履行抗辩权的法律规定及双方签订的《装配式建筑预制构件购销合同》约定作出判决，适用法律错误，致裁判结果错误。三、一审判决事实认定错误，致判决结果错误。1.一审法院未审理经开建筑公司在履行合同过程中是否存在过错、是否存在违约行为，致判决结果错误。一审庭审时及第一次开庭笔录第3页记录的法庭归纳的本案争议焦点为双方履行合同过程中，经开建筑公司未支付货款是因为双方谁的违约责任。但，在一审判决书第11页本案的争议焦点变为：欣琦建筑公司是否存在违约情况，若存在违约情况，违约金应为多少；2.经开建筑公司存在中途变更工作要求的情形、存在怠于答复的过错，一审法院未予审理。（1）经开建筑公司于2019年9月16日***琦建筑公司，以后供应的叠合楼板要做到100％零裂缝，原因是监理和质监站的口头要求，但质监站和监理从未对此出具过书面意见，只听经开建筑公司陈述是提出的口头要求，即使质监站和监理出具了书面意见，也代替不了合同约定标准及国家标准；（2）经开建筑公司要求欣琦建筑公司提供的叠合板要做到100％零裂缝实为经开建筑公司中途变更了工作要求，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十七条的规定及双方签订的《装配式建筑预制构件购销合同》第十二条第三款约定，损失应由经开建筑公司承担；（3）欣琦建筑公司接到经开建筑公司通知后，于2019年9月17日向经开建筑公司发送《工作联系单》，在联系***琦建筑公司向经开建筑公司提出建议，根据出现裂缝的构件均为尺寸为3.9-4.4米的大板、异形板、桁架筋布置平行构件短边板，这种非标准型号的楼板表面混凝土裂缝很难控制，欣琦建筑公司提出将大板改成小板，取消异形板，调整桁架筋方向，增加附加筋，组织专家论证会等建议，此后，欣琦建筑公司先后多次与经开建筑公司沟通，直到第二年的4月17号前均未得到经开建筑公司明确回复，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十六条的规定，因经开建筑公司怠于答复造成的损失，应该由经开建筑公司承担；3.经开建筑公司存在延期付款的违约行为，延期付款金额高达620794，36元，延期支付价款金额高达全部价款的四分之一，延期付款时间长达2个月，一审法院未予审理，致判决结果错误。欣琦建筑公司与经开建筑公司约定的进度款付款方式为：“按照每月的供货进度支付进度款至完成产值的70％，供货完成支付完成产值的90％，供货完成30个工作日完成结算”，根据该约定，自欣琦建筑公司开始供货，经开建筑公司应每月支***建筑公司货款至供货金额的70％，并于供货完成后支付至产值的90％，欣琦建筑公司2020年3月、4月、5月均有供货，但经开建筑公司并未按合同约定于2020年4月、5月***建筑公司支付进度款，直至欣琦建筑公司供货结束，欣琦建筑公司向经开建筑公司连续发送催款函、律师函催要货款后，经开建筑公司才于2020年6月30日支付部分进度款。经开建筑公司存在延期付款的违约行为；5.欣琦建筑公司交付的工作成果符合标准，且，有权行使先行履行抗辩权，欣琦建筑公司不存在违约行为，一审法院认定欣琦建筑公司存在违约行为，属事实认定错误。（1）本案是定作承揽法律关系，欣琦建筑公司是按照经开建筑公司提供的设计图纸进行生产，案涉争议叠合楼板出现的裂缝为表面裂缝，未延伸至混凝土内部，符合合同约定的货物检验标准，符合国家标准，根据经开建筑公司提供的标准及图纸生产，无法做到混凝土表面100％零裂缝。按照合同约定的货物的检验标准为国家标准《装配式混凝土结构技术规程》（（JG．J1-2014），根据该标准11.4.1，预制构件的外观不应有严重缺陷，且不宜有一般缺陷。对已经出现的一般缺陷，应按技术方案进行处理，并应重新检验。根据国家标准《装配式混凝土建筑技术标准》（GB／T51231-2016）关于外观质量缺陷分类中裂缝的规定为：裂缝现象是指缝隙从混凝土表面延伸至混凝土内部；裂缝严重缺陷是指构件主要受力部位有影响结构性能或使用功能的裂缝；裂缝一般缺陷是指其他部位有少量不影响结构性能或使用功能的裂缝。综上，即便按图生产的楼板存在一定质量瑕疵应当由经开建筑公司承担相应损失，与欣琦建筑公司无关，且，欣琦建筑公司已多次与经开建筑公司协商变更生产工艺，但经开建筑公司不予回复；（2）经开建筑公司的证人证言承认本项目的设计单位已经表示，该批叠合板不影响正常使用。至于经开建筑公司主张监理、质监站认为质量不符合要求，不能使用，但其未提供任何质监站、监理要求不能使用的书面文件予以证明，提供的监理单并未记录不允许使用，且监理单工程师签字不能证明是否是监理工程师本人签署，监理单位未盖公章，一审法院不应采信该份证据。即使质监站和监理出具了书面意见，也代替不了合同约定标准及国家标准；（3）经开建筑公司违约在先，存在延期付款的违约行为，延期付款金额高达620794，36元，延期支付价款金额高达全部价款的四分之一，延期付款时间长达2个月，根据上述第五百二十六条、七百八十三条的规定、双方签订的《装配式建筑预制构件购销合同》第六条的约定，欣琦建筑公司有权行使先履行抗辩权，即经开建筑公司未履行在先的付款义务，欣琦建筑公司有权拒绝在后的交付义务。综上所述，欣琦建筑公司不存在任何违约行为。四、即便一审法院认为欣琦建筑公司存在违约行为，也应就欣琦建筑公司是否需要主张调整违约金进行释明，一审法院未进行释明，直接驳回欣琦建筑公司诉讼请求，存在处理不当。1.即便一审法院认为欣琦建筑公司存在违约行为，欣琦建筑公司认为违约金过分高于造成的损失。经开建筑公司的损失仅为签证金额46,943.87元，即使判定欣琦建筑公司存在违约行为，判令承担违约责任的金额不应超过46,943.87元；2.即便一审法院认为欣琦建筑公司存在违约行为，一审法院应查明经开建筑公司违约在先的事实，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。故，即便一审法院认为欣琦建筑公司违约，但未查明经开建筑公司违约在先的事实，直接判令欣琦建筑公司承担合同价款10％即剩余全部到期货款252,447.57元的违约金过高，欣琦建筑公司主张即便法院判令承担违约责任，违约金不应超过46,943.87元。综上所述，一审法院判决违反法定程序、事实认定错误、法律适用错误，欣琦建筑公司恳请贵院在查明事实的基础上，依法予以改判 经开建筑公司辩称，一、欣琦建筑公司存在严重违约行为，经开建筑公司按合同约定扣除了违约金。二、欣琦建筑公司的违约行为给经开建筑公司造成了远大于违约金的损失，经开建筑公司尚未索赔。综上所述，经开建筑公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 欣琦建筑公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令经开建筑公司***建筑公司支付货款252,447.57元及赔偿逾期付款损失（损失金额以252,447.57元为本金，自2020年7月9日起至生效判决指定的给付期间最后一日止按同期贷款市场报价利率计算）；二、请求法院判令经开建筑公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年6月28日，长春经济技术开发区东方房地产开发有限公司（以下简称东方地产公司）与经开建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由经开建筑公司承包东方地产公司发包的长春经济技术开发区南区一期回迁楼建设项目工程施工总承包，合同工期为2019年6月30日至2020年9月30日。 2019年7月22日，经开建筑公司（甲方）与欣琦建筑公司（乙方）签订《装配式建筑预制构件购销合同》，工程名称为“长春经济技术开发区南区一期回迁7#、8#楼”合同约定：“第一条，甲方向乙方定作预制叠合板、预制楼梯，定作数量暂定为1170立方米，合同金额暂定为2,793,096元，最终以双方实际供货量为准……第五条，定作物的检验标准按照国际技术标准进行检验《装配式混凝土结构技术规程》JGJ1-2014。定作物自卸货起即为交付，甲方应在货物到施工现场当日卸车前对货物进行验收，经甲方验收不符合规范要求的，经乙方确认，乙方应根据甲方要求进行退换。交付地点，乙方将加工物运送至甲方指定的施工现场长春经济开发区武汉路以南，规划四路以北，自由东路以东，丙六街以西……第十条，甲方责任1．乙方将产品按甲方要求时间及批次运至甲方指定地点后，甲方指定收货代表应于送货当日在送货单据上确认验收后签字，作为双方结算依据……3．甲方应提前至少48小时通知乙方供货工程部位和时间……第十一条，乙方责任1．履行本合同过程中，如乙方不能按甲方要求如期供应货物，甲方有权依据延误供货和对甲方施工造成的损失情况，要求乙方承担赔偿责任……4．乙方提供加工物存在质量问题，乙方应及时无条件替换存在质量问题构件，给甲方造成经济损失的，甲方有权根据损失情况要求乙方承担赔偿责任，或者延期交付，每天支付合同金额的1％，但赔偿金额最高不超过合同暂定总价的10％；5．乙方对定作物质量负责的期限及条件，在供货期限内定作物有质量问题以及不符合技术要求的，乙方应承担维修、退还责任，工程延误的损失及赔偿责任，并承担相应法律责任；第十二条，合同附件……3．合同签订后，乙方按照签字**确认的可以供构件厂生产的图纸生产构件，如甲方项目图纸或者总承包图纸变更，甲方应在交货前至少提前30天向乙方提出书面变更，如乙方未进行生产，乙方应予以接受，供货周期相应顺延，如乙方已经生产，已生产的货物的价款按照本合同约定由甲方承担……”。 2019年8月3日，经开建筑公司与长春宇华建筑劳务有限责任公司（以下简称宇华劳务公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由宇华劳务公司为经开建筑公司“南区一期回迁楼建设项目劳务分包二标段”工程提供劳务分包，分包范围为施工全过程中的土建、**、电气等工程劳务作业，宇华劳务公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***，职务分包经理，职称工程师。 2019年9月16日，欣琦建筑公司供应的用于8#2层装配式叠合楼板存在裂缝问题，经开区质量监督站工作人员**提出“叠合楼板存在裂缝的不允许使用”。就此问题9月17日下午建设单位东方地产公司、设计单位、监理单位、施工单位（包括欣琦建筑公司***）均派员召开专题会议。就该批叠合楼板监理未签字，经开建筑公司将其退回欣琦建筑公司。欣琦建筑公司就裂缝叠合楼板问题产生原因及解决方案曾与经开建筑公司进行沟通。***建筑公司多次进行技改试验，在原设计图纸基础上进行变更增加配筋方式解决裂缝问题，此后的同样形状叠合楼板未出现退货情况。另在庭审中，欣琦建筑公司代理人表示案涉形状叠合楼板（超大、异形）在变更设计前不是每一个都存在裂缝，但是裂缝概率会高一些。 2020年4月17日，欣琦建筑公司将2019年4月17日退回的叠合楼板再次送到工地，用做8#16层装配式叠合楼板。经开建筑公司以构建质量有问题为由拒收该部分叠合楼板。欣琦建筑公司在工作联系单中表示：“在2019年4月17日召开的关于叠合楼板裂缝的专题会议中已经得出结论，设计单位明确表态这种裂缝不会对结构安全产生任何影响，混凝土裂缝属于正常现象。为了使工程更加保质保量的进行，我司于2019年9月20日草拟工程联系单送到项目部，提出较多规避此问题的建议，但时至今日也未得到贵司的答复。在后续的构件生产过程中我司不计成本的增加钢筋，就是为了避免此问题的发生。在构建生产、劳务安装的过程中总结归纳，问题就是出在构件拆分不合理才导致这种争议板。由于8#、7#即将封顶，我司之前生产的构件（争议板）长达近7月之久迟迟得不到贵司回复，我司认为贵司早已默许，所以于2020年4月17日8#16F叠合楼板全部进场。” 2020年4月20日，经开建筑公司对案涉叠合楼板同意给予46,943.87元签证费用，注构件供货时间为确定签证事宜后，次日开始8天（共9天）后构件全部进场。但对该部分叠合楼板经开建筑公司并未接收。 另查，宇华劳务公司项目经理**与欣琦建筑公司的***就供货时间及供货量进行沟通，各方之间未再签署供货计划。根据二人的微信聊天记录，**曾于2020年4月10日上午9时51分发送“计划”文件一份，载明：“……3、8#楼十六层预置叠合楼板4月17日全部进场。4、7#楼十六层预置叠合楼板4月19日全部进场……”***于当日上午10时29分恢复收到。按照东方地产公司王**、宇华劳务公司**到庭作证及**施工日记记载，2019年9月经开质检站工作人员咨询后回复板底有裂缝的预制板不准使用。按照**出庭作证及其施工日记记载，“2020年4月17日：1.8#楼十六层叠合板安装，由于进场的叠合板裂缝现象严重，三单元安装十二块、二单元安装7块，其余全部返厂，由于厂家无法提供满足要求的叠合板，8#楼主体结构停工待料”、“2020年4月19日：1.8#楼主体部分因预制叠合板方案未定，停工待料……3.7#楼主体部分十六层预置叠合板未进场，停工提料”、“2020年4月27日：1.8#楼十六层叠合板进场17块，安装完成，剩余楼板未进场，其他工序无法施工，继续停工；2.7#楼叠合板未进场，全体停工……”、“2020年4月28日：1.8#楼十六层叠合板安装完成……4.7#楼主体停工……”、“2020年4月29日：……3.7#楼十六层预置楼板进场安装完成”。另宇华劳务公司已经就停工提出索赔申请，数额为618,381元。 按照欣琦建筑公司提供的构件送货单记载，2019年9月16日“经开退货运回9块叠合板”，型号中体现为7#各型号。9月17日“10块7#返厂补板”，型号包含前一日退货运回7#所有型号……8#16F叠合板的送货时间为2020年4月27日及28日、7#16F叠合板送货时间为2020年4月28日。 经经开建筑公司与欣琦建筑公司确认，欣琦建筑公司共计向经开建筑公司供应叠合楼板754.61立方米，楼梯284.45立方米，供货金额为2,501,004.46元，经开建筑公司已付工程款2,125,853.79元，另外有质保金125,050.22元（尚未到支付节点）。 一审法院认为，欣琦建筑公司存在延期交付的情形，结合以上论述其应当按照双方合同约定承担合同总价10％的赔偿金，故被告经开建筑公司扣取合同价款10％于法有据，对欣琦建筑公司的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回吉林省欣琦建筑股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2,543.36元，由吉林省欣琦建筑股份有限公司负担。 二审审理过程中，欣琦建筑公司提交两套照片及文字说明，用于证明1.案涉叠合版在经开建筑公司工作人员签收、卸货后发现裂缝；2.堆放场地不合格，不平整坚实且无排水措施导致案涉叠合板产生裂缝；3.吊装不符合规范，吊装施工时未使用吊具，操作导致案涉叠合板出现裂缝。经开建筑公司质证称，对证据的真实性不予确认，照片为复印件，无原始载体，无法确认拍摄时间、拍摄人、拍摄地点，无法确定与我方有关，对叠合板出现裂缝的原因，欣琦建筑公司存在反言。欣琦建筑公司在原审开庭及上诉状中主张裂缝是设计原因造成，是不可避免的生产瑕疵，仅凭复制照片无法证明其新主张。在9月17日各方专题会议中，欣琦公司未提出异议，却提出生产中裂缝不可避免。 本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，欣琦建筑公司2019年9月11日构件送货单所记载的叠合板型号与2019年9月16日退板型号存在部分重合。双方当事人均认可2019年9月16日并非案涉同型号叠合板首次送货。 本院认为，一、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”本案中经开建筑公司以欣琦建筑公司存在严重违约行为而在货款中扣除违约金，对***建筑公司的诉讼请求并未提出新的给付内容，故属于抗辩而非反诉，原审法院并未违反法定程序。 二、关于案涉叠合板产生裂缝的原因，欣琦建筑公司提交的照片系复印件，不能显示拍摄时间及地点，无法体现与本案的关联性，对此本院不予采信。且经开建筑公司在欣琦建筑公司送货当天即因案涉叠合板存在裂缝问题退货，欣琦建筑公司在第二天因此召开的专题会议、一审过程中陈述及上诉理由中均主张非标准型号的叠合板裂缝很难控制，其在二审审理过程中主张因经开建筑公司原因导致叠合板产生裂缝，违反了禁止反言原则，不能得到支持。 《装配式混凝土结构技术规程》（JGJ1-2014）规定，预制构件外观不应有严重缺陷，且不宜有一般缺陷。对已经出现的一般缺陷，应按技术方案进行处理，并应重新检验。首先，欣琦建筑公司并未举证证明叠合板裂缝并非严重缺陷；其次，即便叠合板存在裂缝属于一般缺陷，此处技术方案包括设计方案及制造工艺方案。欣琦建筑公司在退板次日及时补板，此前于2019年9月11日供货的相同型号叠合板经开建筑公司验收后亦正常收货，欣琦建筑公司自认上述型号叠合板并非均存在裂缝且未提交证据证明按照设计图纸要求不能生产出零裂缝的叠合板，故不能得出叠合板设计方案需要变更的结论。欣琦建筑公司发送的《工作联系单》中仅提出建议，并未列明设计图纸不合理的具体状况，不属于通知定作人提供图纸要求不合理的情形，经开建筑公司对此不予回复并不构成怠于答复。对于案涉叠合板，经开公司未对设计方案进行变更，并不存在变更工作要求之情形。 三、经开建筑公司在一审审理过程中提交证据用于证明因欣琦建筑公司**履行，宇华劳务公司已就停工提出索赔申请，故欣琦建筑公司上诉主张经开建筑公司的损失仅为签证金额46,943.87元不客观。一审在审理过程中针对案涉叠合板是否存在**履行进行了详细审查，双方对此举证质证并充分发布己方观点，欣琦建筑公司并未提出调整违约金请求。本案中释明调整违约金并非一审法院的义务，故一审法院处理并无不当。 四、欣琦建筑公司一审诉讼请求为经开建筑公司支付货款252,447.57元并赔偿该252,447.57元逾期付款损失，并未包括其上诉状中所称延期付款620,794.36元的违约责任，其在一审诉讼过程中亦未就经开建筑公司延期付款行为作出意思表示。故欣琦建筑公司上诉所称先履行抗辩权实则为新增加的诉讼请求，因双方对此不能达成调解，亦不属于本案的审理范围。 综上，吉林省欣琦建筑股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2543元，由吉林省欣琦建筑股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　肖　瑶 审判员　白业春 审判员　*** 二〇二二年六月十三日 书记员　***