某某、某某与某某、某某、广东广科建设工程有限公司、阳江市五鸿建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案民事二审判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤17民终71号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年7月28日出生，汉族，住安徽省。

上诉人（原审被告）：**，男，1979年10月5日出生，汉族，住安徽省。

上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：杨惠德，广东圣度律师事务所律师。

上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：何晓星，广东圣度律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月27日出生，汉族，住安徽省。

委托诉讼代理人：高国冬，安徽徽达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东广科建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市。

法定代表人：莫略记，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石永雄，广州金鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1972年8月29日出生，汉族，住安徽省。

原审第三人：阳江市五鸿建筑工程有限公司。住所地：广东省阳江市江城区。

法定代表人：**，该公司经理、执行董事。

上诉人***、**因与被上诉人***、***、广东广科建设工程有限公司（以下简称广科公司），原审第三人阳江市五鸿建筑工程有限公司（以及下简称五鸿公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***向一审院起诉请求：一、撤销***与***、**于2019年6月30日签订的《工伤协议书》；二、判令***、**共同赔偿医药费20497.60元、误工费35000元、护理费9731.20元、营养费4500元、残疾赔偿金92545.20元、鉴定费1300元、住院伙食补助费1400元、交通食宿费10000元、精神损害抚慰金8800元，共161774元（已扣除已付22000元）；三、判令广科公司对第二项诉请求承担连带赔偿责任；四、请求判令***、**、广科公司承担本案的诉讼费用。

一审法院判决：一、***、**赔偿各项损失合共78283.53元给***，该款项限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、广东广科建设工程有限公司对上述第一项判决主文所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费3535元，由***负担1824元，***、**、广东广科建设工程有限公司连带负担1711元。一审判决具体认定的事实和判决理由详见一审判决书。

***、**上诉请求：一、撤销原审判决，改判***、**对***不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、原审法院认定***与***、**、**之间形成雇佣关系，属于事实认定错误。首先，***、**交付给***的是顶管工作，当时双方商量该工程按600元/米的标准将付给***完成，至于***找多少人、找了谁，***、**不清楚、不干涉。***聘请***等人做工，均由***安排工作内容，自行决定人员的搭配及工作方式，***、**从未与***形成直接的从属关系。上述情况与雇佣法律关系中“在完成工作中必须听从雇佣人的安排、指挥”的特征不相符，明显不属于雇佣关系。其次，本案已有证据（2019年6月30日双方签订《工伤协议书》）证明***、**是将该顶管项目交由***来承揽。虽然原审法院因赔偿数额显失公平的原因撤销了该协议书，但不能排除协议书内容的真实性，协议书中表述的关于***承揽再聘请***的事实是得到了各方的确认。***作为完全民事行为能力人，完全能够清楚地认知该协议所表达的内容，因此***对其承接案涉工程这一事实是认可的，***与***、**之间不存在直接的法律关系。第三，***、**在一审中提供的结算记录本是由***记录的，并证实由***负责发放工资和报酬给***等人。在一审庭审时证人、***都表示结算工程款是由***负责发放，***等人并不直接与***、**结算，亦不清楚***、**与***的结算情况。如果真的由***、**雇请，证人和***怎会不清楚结算的内容。第四，即使按照***、***所述，他们之间是平均分配工程款，那么不能排除本案属于承揽法律关系，也可视为***、***按照他们结算工程款的方式共同承揽工程，而不是***、**与***形成雇佣关系。根据雇佣关系的法律含义，雇佣关系是以提供劳务作为交付标的的，而本案却以提供工程结果作为交付标的。结合本案***的记录本来看，***是以提交的工程结果（数量）作为结算的依据的。第五，按照一审庭审时查明，***、**与***之间的结算是以工程结算为依据，从来不是谈及工人的工资和报酬发放。***的记录本记录***曾预借相关生活费（属于承揽、承包法律关系的通常做法），不存在期间支付工资、报酬一说，这明显不属于雇佣法律关系。以上五点，已经可以明确印证***、**与***存在承揽关系。二、***过错明显，应承担主要责任，原审法院认定张德军、**承担70%的责任，属于法律适用错误。从事顶管工作，是一门专业性行业，而***没有相关的资质，且原审已查明***没有尽到必要的审慎注意义务而受伤，属于自身操作不当引起，自身存在重大过错，应承担事故的主要责任。而且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，***、**作为定作人，无须对承揽人造成的损害承担赔偿责任，故原审判决认定承担70%责任属于法律适用错误。综上，请求支持***、**的上诉请求。

***答辩称：一、***、**与***之间不存在承揽关系。首先，***、**称将涉案顶管劳务交由***承揽没有提供承揽合同证明，且***否认双方之间存在承包关系。其次，《工伤协议书》中虽提及了***承包的字眼，但该材料系***、**单方委托专业人员书写后让***签字，意图规避其法律责任，且该协议书未经***认可或追认，该协议表述也表明***、**与***的临时劳务关系，***受伤赔偿的义务主体为***、**。再次，一审中，***陈述其可随时不干，事实上，亦在工程未完工时撤场，而承包关系一般系完成工程后才能撤场，进一步表明***、**与***不存在承揽关系。二、***与***系平等的工友关系，***、**系系***的雇主。首先，实际施工中，工程承包方不可能一一通知具体的工人。***确系通过***进入涉案项目，但这并不代表***与***间建立起雇佣关系，***与***在内的工友工资标准均一致，是共同提供劳动，不存在管理与被管理的关系。其次，***进入工地的报酬系与***、**当面沟通确定，并不是***决定的；施工工具全部由***、**提供，***亦参与具体的施工工作，现场系***、**委派的人员进行管理；***及班组人员虽系***、**通过***予以发放，但通过***、**保留全部人员的身份证复印件和银行卡号就可以表明最初约定系***、**直接通过银行账户发放工资，且实质上是***、**发放的。上述事实证明，***、**与***存在雇佣关系。再次，***受伤后由***、**送至阳江中医院并支付医疗费用，《工伤协议书》约定的赔偿的主体系***、**，由此证明***、**系作为雇主承担相应的赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。

广科公司答辩称：对***、**的上诉请求和理由无异议，补充如下意见：一、广科公司实际上是和五鸿公司的实际控制人***联系，在查看五鸿公司的证照及到该公司办公室考察后，才让五鸿公司带队施工的。涉案的施工设施设备是五鸿公司提供的，五鸿公司并没有提供租赁合同给***，因此可以证实案涉工程实际由广科公司发包给五鸿公司，而不是***、**，广科公司不应承担本案的连带责任。二、***和***共同承揽工程，应自行承担承揽产生的责任。三、***签订的《工伤协议书》中自愿放弃其他任何经济赔偿要求，是由于其清楚知悉其本人在涉案中承担超过70%以上的过错责任，即使尚未确定工伤等级，也是其本人清楚承担责任的比例以及自愿放弃权利处分的真实意思表示，不符合协议撤销的条件。***是否履行协议，并不影响协议的效力。综上请求驳回***的全部诉讼请求。

***辩称：**打电话让***元宵节后去其工地工作。***等人到工地干多少活就得多少报酬，不干就可以随时走。***与***一起干活，并没有承揽工程。**的叔叔在现场管理工程，***没有管理工地，是与***是一起干活的，双方是工友关系。报酬有多少，由***和几个工友一起分，工人们一起和**结算报酬，而且**让***将几个工人的身份证和银行卡发给其。***等人在工程未做完就走了。***等人退出工地后，到了过年的时候，因为**没有钱，**和***有亲戚关系，让***代其发一下工资。

二审审理期间，各方当事人没有提供新证据。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案是二审民事案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案是一审判决后，***、广科公司、五鸿公司没有提出上诉，***、**提出上诉，根据上述规定，本案围绕***、**的上诉请求进行审理。本案的争议焦点：一、***、**与***之间形成何种法律关系，***、**应否对***受害承担民事责任；二、***过错程度大小，原审酌定***自负30%责任是否正确。

关于争议焦点一，***、**上诉主张其将涉案工程承包给***，再由***找人施工，***、**与***之间没有直接从属关系，另外，***受伤后，***与***签订的《工伤协议书》亦证明涉案工程由***承包，故***、**与***之间不属雇佣关系；即使按***、***的陈述，其平分工资，则与***、**之间形成共同承揽关系，亦不是雇佣关系。原审认定法律关系错误，判决***、**承担民事责任错误。由于***否认与***、**之间存在工程承包关系，而***、**未能提供合同等证据证明双方之间是工程承包关系，且本案***、***等人从事涉案工程的工具由***、**提供，**另派人在涉案工程的工地进行管理；***提供的记录部虽写明是预借生活费，但***预借生活费是工人生活需要开支，该预借费用单据本身不足以证明***、**与***之间的法律关系性质，且***、**未能提供证据证明***是由***雇请的，***从涉案工程中获得利润；而***、**提供其与***签订的《工伤协议书》中虽讲到涉案的工程承包给***施工，但该协议的签订主体是***与***，协议约定的赔偿义务主体是***，***上诉主张其与***之间不是雇佣关系，明显与该协议确定的其是赔偿义务主体相矛盾，且***没有在该协议上签名，***、**以该协议主张***承认其与***、**是工程承包关系，理据不足，应不予采纳。另外，本案工程材料及设备、工具等均由***、**一方提供，并由***、**派人进行管理，***及***只是提供劳务，并从中获得报酬，双方之间的关系并不符合承揽合同的法律关系特征。故***、**主张***、***是共同承揽涉案工程，亦理据不足，应不予采纳。综合分析上述证据，原审认定***、***同为***、**提供劳务，***、**与***形成雇佣关系，***在从事劳务过程中受伤，***、**应对此承担相应的民事责任正确，应予以维持。***、**上述上诉主张理据不足，应不予采纳。

关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。***为***、**提供劳务，***、**作为雇主，应对雇员在雇佣活动中受到伤害承担赔偿责任，但根据上述规定，雇员也有过错，可适当减轻雇主的责任。故原审认定***在提供劳务中未尽到审慎注意义务导致自己受到伤害，应根据双方过错程度，酌定由***自行负担30%责任，由***、**承担70%的赔偿责任正确，应予以维持。***没有涉案工程施工资质，承接该工程有过错，但***、**对此是明知，仍聘请***等人施工，亦有过错。因此，***、**以此主张***应自行负担70%责任理据不足，应不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1757元，由***、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　何桂霞

审 判 员　　莫怡华

二〇二一年四月七日

法官助理　　詹礼迪

书 记 员　　曾秋霞

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。