**、江苏长峰建设有限公司与江苏凤光置业有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终1075号

上诉人（原审原告）：**，男，1981年1月10日出生，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：苏云梅，泗洪县东郊法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：江苏长峰建设有限公司，统一社会信用代码913213245939957941，住所地江苏省泗洪县北环路南侧（锦绣华庭-嘉）D幢。

法定代表人：王永香，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李刚，江苏多德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏凤光置业有限公司，统一社会信用代码913213240695134613，住所地江苏省泗洪县青阳镇东大街南侧青阳路东路健康路北侧（水岸城邦）63幢107室。

法定代表人：吴海波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘鹏程，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：戴勇，江苏品维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解伟英，江苏品维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月23日出生，住安徽省宿州市泗县。

上诉人**、江苏长峰建设有限公司（以下简称长峰公司）因与被上诉人江苏凤光置业有限公司（以下简称凤光公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判凤光公司在欠付工程款范围内对**承担给付责任；2.本案诉讼费用由凤光公司、长峰公司和***承担。事实与理由：凤光公司在一审中提供的工程鉴定报告内载明的9765949.91元工程价款不能作为认定本案事实的依据。该数额不包含承建方的利润，且该鉴定报告系根据凤光公司单方制作的凭证作出，***对此亦不予认可。关于凤光公司陈述的其支付给***的10611713元，***不予认可，且涉案工程存在变更和增加，不能仅凭凤光公司的单方陈述就认定凤光公司已向***超额支付了涉案工程款，故一审判决据此认定凤光公司已向***付清涉案工程款错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。凤光公司尚未与***进行结算，就不能认定其不欠付工程款，故一审判决错误。

凤光公司辩称：凤光公司与**之间不存在合同关系，且凤光公司已向***付清了工程，凤光公司无需向**承担付款责任。

长峰公司辩称：**与长峰公司之间不存在实体权利义务关系。本案事实是***挂靠长峰公司与凤光公司签订协议书并承建涉案工程，故实际上是由***向凤光公司履行合同义务，凤光公司也未将涉案工程款支付给长峰公司而是支付给了***。长峰公司仅是出借资质给***，无需向**承担给付工程款的义务。

长峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回**对长峰公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由**、凤光公司和***承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。第一，长峰公司与***签订的挂靠协议因未实际履行而解除。***借用长峰公司资质与凤光公司签订建设工程施工合同，具体工程的组织实施均由***负责，长峰公司并未参与。***虽与长峰公司签订了挂靠协议，但长峰公司从未从凤光公司处收到过工程款，***也从未向长峰公司支付过管理费等，***与长峰公司签订的挂靠协议实际上已经解除。故一审判决认定***与长峰公司之间存在挂靠关系错误。第二，即便长峰公司与***之间的挂靠协议未履行书面解除手续，但根据***与长峰公司签订的挂靠协议，该挂靠协议也应于2013年9月6日合同到期而终止。而***与**签订的合同时间为2016年7月26日，故***与**签订的合同与长峰公司无关，长峰公司无需向**承担给付工程款的责任。第三，即便长峰公司与***之间存在挂靠关系，长峰公司作为被挂靠方其仅需在凤光公司已付的工程款范围内承担给付责任。本案中，凤光公司将工程款全部支付给了***，长峰公司在未收到工程款的情况下无需向**承担给付责任。第四，长峰公司对于一审认定的涉案工程价款总数不予认可，长峰公司从未参与过涉案工程，其对涉案工程的具体情况不知情。另外，根据**的一审诉讼请求，一审判决未查清***分包给**的工程是否属于涉案工程范围。综上，一审判决长峰公司对涉案工程款承担给付责任错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和第十八条的规定认定长峰公司对涉案工程款承担连带给付责任错误。根据上述法律规定，并不能认定长峰公司应对涉案工程款承担连带给付责任。

**辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***系以长峰公司名义与凤光公司签订建设工程施工合同，长峰公司也认可其与***之间存在挂靠关系，且双方未解除挂靠协议，故***与长峰公司之间存在挂靠关系。**与***之间的合同无效，长峰公司作为被挂靠方应当对涉案工程款承担连带给付责任。一审中***对涉案工程款数额予以认可，至于凤光公司为何将涉案工程款直接支付给***与**无关，亦不能因此得出***与长峰公司之间解除了挂靠协议。故长峰公司的主张不能成立。

凤光公司辩称：凤光公司已付清全部工程款，不应再承担任何付款责任。

***二审未作答辩。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令长峰公司、凤光公司和***给付**工程款592684元及利息60000元（从2016年10月1日起按年利率6%计算至给付之日），暂合计652684元；2.本案的诉讼费用由长峰公司、凤光公司和***共同承担。事实与理由：2013年，凤光公司将魏营中学工程发包给长峰公司，长峰公司又将工程转包给***。2016年7月，***以包工包料的方式，将学校食堂钢结构顶棚及幕墙和楼梯扶手不锈钢栏杆等项目承包给**。**按合同约定完成了工程，但***没有按约支付工程款，至今尚欠**592684元工程款，且长峰公司、凤光公司和***互相推诿不予支付。

一审法院认定事实：泗洪县人民政府（以下简称魏营镇政府）与凤光公司签订委托代建合同，将中学男女生宿舍楼、魏营中学实验楼、魏营中学食堂委托凤光公司代建管理。***挂靠长峰公司与凤光公司签订协议书，承建上述工程。***又与**签订合同协议书，将其承包工程中的地弹门、采光顶棚、幕墙、护栏和楼梯扶手发包给**施工。**施工完毕于2016年10月向***交付承建工程；2017年12月15日，经***、**结算，***尚欠**工程款823137.60元；经**催要，凤光公司代***于2017年年底以房屋折抵形式支付**200000元、于2018年9月20日现金支付**20346元、2018年9月25日现金支付**10108元。在工程施工过程中及工程结束后，***共从凤光公司领取工程款10611713元。经魏营镇政府委托江苏四维工程咨询管理有限公司评估，***承建的工程结算总价为9765949.91元。

一审法院另查明：2018年9月，中国人民银行贷款基准利率为4.35%（短期贷款）。

一审法院认为，本案的争议焦点为：凤光公司、长峰公司对***所欠**的工程款应否承担给付责任。因**和***均无施工资质，故双方签订的合同协议书应属无效，但**已按照约定施工完毕，且双方已对工程款进行了结算，故***应承担给付工程余款的义务；2017年12月15日双方结算后的工程款为823137.60元，***即负有给付义务，在凤光公司代***给付230454元后，至2018年9月25日尚欠**工程款592683.60元，故**主张的逾期利息应从2018年9月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。因***挂靠长峰公司承建涉案工程，故长峰公司应承担连带给付工程款责任。凤光公司提供的证据，已初步证明该公司已经支付完毕***的工程款；***主张其施工过程中工程量有变更和增加、凤光公司未支付完毕其工程款、不认可其领取工程款的数额，但未在指定期限内提供证据证明其事实主张，应承担举证不能的法律后果，故凤光公司对***所欠**的工程款不应承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***给付**工程款592683.60元及逾期付款利息（从2018年9月26日起按照年利率4.35%计算至给付完毕之日止），于判决生效后15日内履行完毕；二、长峰公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回**对凤光公司的诉讼请求。案件受理费10327元，由***、长峰公司负担。

二审期间，**、长峰公司、凤光公司提供了新的证据。

**提供的证据为：2020年7月7日由魏营镇政府出具的证明一份。拟证明：**向魏营镇政府出具的承诺书，即长峰公司在本案二审中提供的**出具的承诺书，仅供魏营镇政府解决农民工工资用，不作为证据使用。

长峰公司质证称：对该份证据的真实性予以认可。长峰公司提供**出具的承诺书仅为证明**做了涉案工程，至于其领取了多少工程款与长峰公司无关。

凤光公司质证称：对于这份证据的真实性予以认可。

本院对上述证据认证意见为：因长峰公司与凤光公司对该份证明的真实性均予以认可，本院依法予以确认。

长峰公司提供的证据为：1.（2014）淮中民初字第0222号、（2018）苏民终368号民事判决书各一份。拟证明：该两份判决书载明的案情与本案相同，长峰公司作为被挂靠人未与发包方实际履行合同，实际施工人与长峰公司之间也未履行合同，故长峰公司对实际施工人欠付分包人的工程款不应当承担给付责任。

2.**出具给魏营镇政府的承诺书一份。拟证明：长峰公司不是涉案工程款的给付主体，**在该份承诺书中仅要求凤光公司和***支付工程款，由此可见长峰公司与***之间仅是挂靠关系，长峰公司不是涉案工程款的支付主体。

**质证称：1.该两份判决书均系复印件，真实性无法核实。我国不是判例法国家，该两份判决书不能作为本案判决依据，应当根据法律的规定判决。2.该份承诺书确实是由**签字确认，但系由魏营镇政府出具。2020年春节，魏营镇政府为解决农民工工资，由魏营镇政府党组副书记、信访办副主任、潘某、凤光公司刘鹏程一起协商此事，最后约定由凤光公司的刘鹏程出借11万多元给**用于支付农民工工资，**出具借条给刘鹏程个人。当时约定**拿到工程款后优先向刘鹏程归还该笔款项。该承诺书只是政府为了让我暂时不要信访，才让我出具的。不能达到长峰公司的证明目的。

凤光公司质证称：1.该两份判决书的真实性由法院审查，其中（2014）淮中民初字第0222号判决书不是生效文书，我国不是判例法国家，该两份判决书不能作为本案判决依据。2.当时确实有协商处理**信访的事情，凤光公司并未以公司名义向**支付款项，最终系以刘鹏程个人名义出借款项给**用于支付农民工工资，况且若**没钱还给刘鹏程，政府要解决该问题。对于承诺书内载明的其他情况不清楚。

本院对上述证据认证意见为：1.该两份判决书系复印件，真实性无法确定，**与凤光公司亦均不予认可。即便该两份判决书真实，亦不能作为本案判决的依据。2.结合**提供的由魏营镇政府出具的证明及凤光公司、**的陈述，能够认定该份承诺书系在魏营镇政府出面解决**承建工程农民工工资问题的情况下出具，且该份承诺书系由**向魏营镇政府出具，承诺书内亦未载明**放弃向长峰公司主张工程款的权利，该份承诺书不能达到长峰公司的证明目的，本院依法不予采信。

凤光公司提供的证据为：1.2013年9月21日工程工期承诺书。拟证明：凤光公司只需在欠付工程款范围内向**承担给付责任，***在工程工期承诺书内明确放弃了与凤光公司结算的权利，凤光公司提供的证据可以证明其付清了***所有的工程款，凤光公司无需向**承担给付工程款的义务。该工程工期承诺书原件上没有“赵凤光”的签名。

2.由**出具的收条两张。拟证明：凤光公司分别于2018年9月25日、2018年9月26日支付给**10108元、20346元。

3.凤光公司支付给***涉案工程款的明细及相应单据若干份。拟证明：凤光公司公已支付给***10611713元工程款。

**质证称：1.对承诺书的真实性予以认可，该份承诺书加盖了长峰公司的印章，若长峰公司认为该印章虚假，其应当提供证据予以证明。现长峰公司在该份承诺书中称涉案工程系由长峰公司和***、仇辉全垫资承建，且承诺任何工程款均由长峰公司承担解决，故长峰公司应与凤光公司对涉案工程款承担连带给付责任。2.对该两张收条的真实性予以认可，**收到该两笔款项后均用于支付农民工工资。3.对凤光公司提供的支付明细不予认可。

长峰公司质证称：1.对该份承诺书的真实性、合法性和关联性均不予认可，该承诺书内加盖的不是长峰公司的印章，长峰公司的印章上均有数字代码，该份承诺书内亦没有长峰公司法定代表人或其他负责人的签名。2.对于该两张收条，与本案无关联性。3.长峰公司不清楚对该组证据是否真实，该组证据与长峰公司无关。

本院认证意见为：1.对于凤光公司提供的工程工期承诺书，**予以认可，长峰公司虽称该承诺书内加盖的印章虚假，但未能提供证据予以证明，且长峰公司在上诉状中加盖的公司印章并无其所称的代码，故对该份证据的真实性本院依法予以采信。但该份承诺书能否达到凤光公司的证明目的需结合本案其他事实予以综合认定。2.对于该两张收条，**予以认可，故本院依法予以采信。3.对于凤光公司提供的其向***支付工程款的相关证据，需结合其他事实予以综合认定。

二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点是：凤光公司、长峰公司就涉案工程款应否向**承担连带给付责任。

本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，凤光公司在二审中提供的明细表内每笔款项均有***出具的收条相印证，该组收条内***的签名与***在本案一审庭审笔录中的签名基本一致，且***在一审中认可凤光公司向其支付了工程款，仅是需要对已付工程款数额进行核对。后***在一审法院指定的期限内未能核对账目，应视为其放弃相关权利。**对该明细表载明的款项虽不予认可，但未能提供足以反驳的相反证据，故本院认为，凤光公司提供的证据能够证明其已向***付款10611713元。凤光公司与魏营镇政府之间签订的系委托代建合同，且双方在合同中约定“魏营镇政府以项目工程1100元/平方米，最后根据工程结算结果据实调整代建相关价格”，凤光公司在一审中提供的工程审定结算书能够证明***所承建的工程价款为9765949.91元，长峰公司和**对此虽均不予认可，但亦未能提供足以反驳的相反证据，故凤光公司提供的证据能够初步证明其已向***付清了工程款，**作为实际施工人无权要求凤光公司承担连带给付责任。

关于长峰公司应否承担连带给付责任的问题。因挂靠施工行为本身违反了法律的强制性规定，长峰公司在出借资质给***时，双方对此均明知，因此长峰公司与***均存在过错，而**所承建的工程是***以长峰公司名义从凤光公司处所承建工程的一部分，故长峰公司就涉案工程款应向**承担连带给付责任。对于长峰公司关于其无需承担连带给付涉案工程款的主张，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人长峰公司、上诉人**的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20654元，由江苏长峰建设有限公司负担10327元，由**负担10327元。

本判决为终审判决。

审 判 长　覃卫东

审 判 员　黄亚非

审 判 员　庄云扉

二〇二〇年八月十二日

法官助理　周贤芬

书 记 员　吴红利