湖南昌正建设工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终255号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南昌正建设工程有限公司，住所湖南省岳阳经济技术开发区巴陵东路和分水垄路交叉口君临国际新城1栋20层。

法定代表人：彭钢，董事长。

委托诉讼代理人：李柱清，岳阳楼区华业法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1977年3月2日出生，汉族，住重庆市奉节县。

原审被告：刘湘武，男，1969年1月20日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

原审被告：何克，男，1987年8月26日出生，汉族，住湖南省岳阳县。

原审被告：姚建曾，男，1973年1月20日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

以上三原审被告的委托诉讼代理人：段竞魁，湖南滳招律师事务所律师。

上诉人湖南昌正建设工程有限公司（以下简称昌正公司）因与被上诉人**及原审被告刘湘武、何克、姚建曾建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

昌正公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判并驳回**的诉讼请求；3．判令**支付昌正公司超额支付的工程款133357.5元（二审期间，昌正公司变更前述数额为132903.1元）；4．昌正公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，涉诉金额计算错误。一、**作为案涉工程的包工负责人未能提供任何客观有效的结算依据，反而是昌正公司提供了劳动监察大队在办案过程中形成的结算依据，一审法院却以**手写的结算单作为双方工程款的结算依据明显违反民诉法的证据规定，且超出昌正公司工程承包总价认定涉案工程款的金额，明显属于认定事实错误。二、**系涉诉工程的分包负责人即包工头，可以明确的事实是**将涉诉工程派给了实际施工人刘相，双方结算的工程价款中包含了实际施工人的劳务工资及**包工头的差价利润。双方当事人之间存在劳务分包合同关系，不存在劳务雇请合同关系，一审法院认定昌正公司需支付**带班工资25000元毫无事实依据与法律依据。三、**作为案涉工程的分包包工头，在与昌正公司结算中已产生利润，且其他同期、同项目的分包劳务队伍均分摊了农民工的房租水电费用，并且双方在劳动监察大队组织协调的结算单中明确了该笔费用需要**承担，当事人已达成了结算的合意。**为完成分包工程施工需要自行向房屋出租方承租房屋而产生的房租水电等相关施工成本，是**离开涉诉工程后拖欠房屋出租方的一笔费用，由昌正公司代为支付的一笔费用。一审法院认定该笔费用由昌正公司承担，有失公平公正。

**辩称，一审判决正确，应予维持。

刘湘武、何克、姚建曾共同述称，何克对工程量进行了决算，对决算没有异议。**提交的决算单上，何克签字时是空白的，计量单价和合计金额是后面填写的，当时只写了工程量已核对，并没有对其他单价等内容作出同意的意思表示。案涉工程应按照劳动局的协调证明和2020年9月15日工程量结算单向**计算支付工程款，按2020年12月8日的计算单进行结算没有事实依据。

**向一审法院起诉请求：1．判令昌正公司、刘湘武、何克、姚建曾支付**劳务工资63087元，后变更为81993元；2．昌正公司、刘湘武、何克、姚建曾支付**带班补助25000元；3．昌正公司、刘湘武、何克、姚建曾补偿**误工费36000元；4．诉讼费由昌正公司、刘湘武、何克、姚建曾承担。

昌正公司向一审法院反诉请求：1．判令**立即返还超额支付的劳务报酬款407543.1元；2．诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：2020年6月30日，昌正公司与案外人广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）签订《碧桂园凤凰城4号地块项目临建劳务工程分包合同》，约定腾越公司将碧桂园凤凰城4号地块项目临建劳务工程分包给昌正公司。刘湘武作为昌正公司的授权委托人在该《合同》上签字。经刘湘武安排，**进场施工。施工过程中，**又将部分劳务工程分包给案外人刘相。2020年12月8日，**出具《工程量结算单》，该结算单显示工程款共计548737元。何克在该《结算单》上签署“工程量已核对”字样。

一审法院认为，双方对下列事实存在争议：1．谁系涉案劳务分包合同当事人的争议。**主张其与刘湘武之间形成了劳务分包关系，何克、姚建曾与刘湘武系合伙人，涉案劳务分包合同的一方当事人为**，另一方为刘湘武、何克、姚建曾，并向法庭提交了其与姚建曾的录音资料、湘阴县人民法院（2021）湘0624民初102号民事判决书。昌正公司则认为其为涉案劳务分包合同的一方，刘湘武是涉案工程的项目负责人、何克是管理人员、姚建曾负责财务，均系其委托代理人，并提交了《碧桂园凤凰城4号地块项目临建劳务工程分包合同》、《授权委托书》。刘湘武、何克、姚建曾亦主张其系昌正公司的员工，并非本案适格被告。刘湘武作为昌正公司的授权委托人在《碧桂园凤凰城4号地块项目临建劳务工程分包合同》签字，昌正公司认可刘湘武、何克、姚建曾均系其委托代理人，刘湘武、何克、姚建曾亦认可其系昌正公司的员工，故应当认定涉案劳务分包合同的双方为**和昌正公司。对**提出的其与刘湘武、何克、姚建曾之间形成了劳务分包关系的主张，不予支持。2．对**工程款数额的争议。**主张其工程款共计应为548737元，提交了其与何克共同签字确认的《工程量结算单》、其与刘相的《木工模板劳务分包合同》予以证明。昌正公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为何克仅对双方的工程量进行了确认，并未对工程价款进行确认，**的工程款总价应为424096.4元，并向法庭提交了《工程量情况说明》、《协调证明》、何克、姚建曾签字的《工程量结算单》。**对昌正公司提供的证据的真实性无异议，但对昌正公司提交的《工程量结算单》不认可，**并未在该结算单上签字，对其证明目的不认可。**提交的《工程量结算单》与昌正公司提交的《工程量结算单》相比较，主要争议项目在如下几个方面：（1）前者记载66栋商铺工程量为758平方米、单价为34.5元/平方米、66栋和67栋之间的商铺工程量为1055平方米、单价为45元/平方米。后者记载66栋商铺及66栋和67栋之间的商铺工程量为1768平方米，单价为34.5平方米。（2）前者记载65栋主楼左右塔一层、左塔基础、右塔一、二层商铺、右塔标准层11层、左塔标准层11层、66栋一层、66栋标准层10层的单价分别为6.5元/平方米、7.5元/平方米、6.5元/平方米、4元/平方米、4元/平方米、6.5元/平方米和4元/平方米。备注：此部分工程由刘相包工班组完成，工程量已核对。后者记载相应项目的单价均为3元/平方米。备注：此部分工程由刘相包工组完成，暂时按3元/平方米的差价支付，剩余部分工程完工后付清。（3）前者记载腾越公司用工单价为370元/天，后者记载的用工单价为260元/天。（4）前者记载二次结构模板面积1474平方米，2948元。张向军12257元。后者没有该内容的记载。（5）前者记载的工程款共计为548737元。后者记载的工程款共计为424096.4元。**主张双方口头协商66栋和67栋之间的商铺按照单价45元/平方米计算，同时认为**与昌正公司结算刘相转包工部分的工程是按照**与刘相转包差价进行计算的，**与昌正公司之间约定的商铺及主楼施工单价为34.5元/平方米、标准层按32元/平方米，**与刘相的《木工模板劳务分包合同》显示**以28元/平方米的单价将涉案木工模板劳务分包给刘相。昌正公司提交的《协调证明》显示，双方约定商铺及65栋一层主楼按照单价34.5元/平方米计算、标准层按照单价32元/平方米计算，腾越公司用工按260元/天计算，材料费按46000元总价，5000元的残余价值，按65栋、66栋面积比例分摊，主楼部分按3元/平方米差价先支付，以后再根据交房实际费用扣除。**和何克在该《协调证明》上签字确认。对《工程量结算单》争议项目的认定如下：对第一个争议项目，由于何克在**提交的《工程量结算单》上签字，确认了工程量，故应当以**提供的《工程量结算单》上显示的工程量数量为准，即66栋商铺工程量为758平方米、66栋和67栋之间的商铺工程量为1055平方米。**主张双方约定66栋和67栋之间的商铺单价为45元/平方米，但并无证据证明，昌正公司亦不认可，故该项目单价应当以昌正公司提供的《工程量结算单》显示的34.5元/平方为准。对第二个争议项目，根据昌正公司提交的《工程量结算单》中备注的内容以及**关于其价格组成由来的陈述，该项目价格以**与昌正公司之间的转包差价进行结算更加符合常理和逻辑。**转包给刘相的价格应当以其合同约定为准即28元/平方米，**主张部分转包价格为27元/平方米，没有事实依据，结合昌正公司提供的《协调证明》所显示的单价内容，可以认定65栋主楼左右塔一层、左塔基础、右塔一、二层商铺、右塔标准层11层、左塔标准层11层、66栋一层、66栋标准层10层的单价分别为6.5元/平方米（34.5-28）、6.5元/平方米（34.5-28）、6.5元/平方米（34.5-28）、4元/平方米（32-28）、4元/平方米（32-28）、6.5元/平方米（34.5-28）和4元/平方米（32-28）。对第三个争议项目，昌正公司提交的《协调证明》有**的签字，该《协调证明》显示腾越公司用工按260元/天计算，**主张双方此后变更为370元/天无事实依据，故腾越公司用工应当按照260元/天计算。对第四个争议项目，**提供的《工程量结算单》显示的二次结构模板面积1474平方米，价格为2948元均系打印内容，并非**手写内容，何克予以确认，并未提出异议，故应当认定二次结构模板面积工程款为2948元。张向军12257元系**手写内容且形成时间不明，不能证明昌正公司对该笔款项进行了确认，**提交的有张向军、柳细平签字的小任包工工资12257元的记账单，也不能证明张向军的包工项目独立于《工程量结算单》所列其他项目之外，故对张向军的该笔款项，不予认定。综上，结合**、昌正公司提供的《工程量结算单》所显示的其他内容，经核算，昌正公司应付**的工程价款为485551.3元（56925元＋18975元＋20838元＋27824元＋26151元＋36398元＋6348元＋16649元＋5876元＋6662.5元＋57699.2元＋33854.8元＋9492.6元＋52113.2元＋25740元＋78625元＋2000元＋4000元＋23492元＋2948元-27060元）。3．对昌正公司已付款项的争议。昌正公司主张其已经分别向**支付了519300元、120000元（其中40000元系昌正公司为**代付的材料款）、9000元、5000元，共计653300元，其中包含刘相的分包工资款301246元，昌正公司还为**垫付了水电费23195.5元，并向法庭提交了**领取519300元的领条、昌正公司财务人员支付120000元的银行转账凭证与微信转账记录、9000元的伙食凭证及转账记录、支付工资款5000元的凭证、昌正公司代**垫付民工工资155144元的付款凭证。**则认为昌正公司支付给**的款项为：**借支519300元、劳务费80000元，生活费9000元、垫付的工资5000元、12月份昌正公司垫付的工资154690元，核减刘相的分包工资款301246元，昌正公司实际支付**466744元，**对昌正公司代付材料款40000元有异议，认为材料款在双方的签订的《协调证明》中已经约定了分担，且在各自的《工程量结算单》中也均有体现，水电费不应由**承担。昌正公司提交的《协调证明》，有**及何克签字确认，该《证明》中约定了“材料费按46000元之总价，5000元的残余价值，按65栋、66栋面积比例分摊”，双方提交的《工程量结算单》中也均约定了“材料费扣除总额41000元（按面积分摊扣除27060元）”的内容，故依法可以认定昌正公司主张的材料款已经在双方结算中进行了分担，不应再重复计算，该项费用不应再计算到昌正公司已付款项之中。昌正公司并无证据证明双方约定了水电费由**承担，故昌正公司提出的水电费也不应计算到昌正公司已付款项之中。综上，依法可以认定昌正公司支付给**的款项为466744元（借支519300元＋劳务费80000元＋生活费9000元＋垫付的工资5000元＋12月份昌正公司垫付的工资154690元-刘相的分包工资款301246元）。4．对**提出的带班费的争议。**主张姚建曾承诺在按计量计价款外另外补偿**带班工资25000元，并向法庭提交了**与姚建曾的电话录音（姚建曾在录音资料中陈述65号楼提前封顶补偿**1万元，另外补偿**2个月工资，共计差不多补偿3万元）。昌正公司对该录音资料的真实性未提出异议，但认为该录音的具体日期不清楚，对其证明目的不认可。根据**提交的录音资料内容以及姚建曾负责涉案项目的财务和结算审核人的身份，可以证明昌正公司曾承诺向**进行相应补偿，而双方提交的《工程量结算单》中均未体现该项补偿费用，依法可以认定昌正公司应当补偿**带班工资25000元。5．对**提出的误工费的争议。**在诉讼中提出昌正公司无故欠薪，为讨薪**一直未工作误工长达三个月。昌正公司对此不认可。昌正公司提交的《工程量结算单》显示的时间为2020年9月15日，**提交的《工程量结算单》显示的时间为2020年12月8日，根据上述时间可知双方之间存在近三个月的结算周期，进而出现2020年12月份涉案工程的农民工向劳动监察部门投诉欠薪事件，姚建曾通过其银行账户向相关农民工支付15万余元的款项，昌正公司所支付的款项并未超出**应得的收入，根据上述情况分析，**提出其因讨薪而误工的主张符合客观实际，但**并无证据证明其实际误工的天数和其误工收入标准，从客观实际出发，酌情认定**的误工费为5000元。引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律规定。昌正公司将涉案的劳务分包给**，双方之间形成了劳务分包合同关系。**提出要求刘湘武、何克、姚建曾承担本案支付责任的主张，没有事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，并无证据显示**具有劳务作业法定资质，其与昌正公司形成的劳务分包合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，双方均同意结算，仅是对结算的相关费用产生争议，**有权要求昌正公司按照约定的工程价款进行补偿。经核算，**的实际工程价款为510551.3元（485551.3元＋带班工资25000元），昌正公司实际已付的工程款为466744元，昌正公司还应当支付**劳务工资款43807.3元。昌正公司提出要求**返还劳务报酬款407543.1元的反诉请求，没有事实依据，不予支持。昌正公司还应当支付**误工损失5000元。判决：一、昌正公司在判决书生效后七日内支付**劳务工资款43807.3元、误工损失5000元；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回**其他诉讼请求；三、驳回昌正公司全部反诉请求。案件受理费2782元（已由**预交），反诉费3707元（已由昌正公司预交），合计6489元，由**承担1832元，昌正公司承担4657元。

本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1．一审判决认定昌正公司应付案涉工程价款为485551.3元是否正确；2．昌正公司已支付**的款项数额如何认定。

关于焦点1，**主张工程款价款应按其提交的其与何克共同签字确认的《工程量（初步/最终）结算单》进行核算，昌正公司主张工程款价款应按其提交的有何克、姚建曾签字的《工程量结算单》进行核算。双方争议有三，一是66栋商铺、66栋和67栋之间的商铺工程量数额如何认定。**提交的《工程量（初步/最终）结算单》载明：66栋商铺工程量为758平方米、66栋与67栋之间的商铺工程量为1055平方米；昌正公司提交的《工程量结算单》载明，66栋商铺及66栋和67栋之间的商铺工程量为1768平方米。因何克对**提交的《工程量（初步/最终）结算单》已签字确认工程量已核对，一审法院依据该结算单认定66栋商铺工程量为758平方米、66栋与67栋之间的商铺工程量为1055平方米，并按34.5元/平方米计算工程量为26151元和36398元并无不当。二是65栋主楼左右塔一层、左塔基础、右塔一、二层商铺、右塔标准层11层、左塔标准层11层、66栋一层、66栋标准层10层的单价如何认定。昌正公司和**提交的《工程量（初步/最终）结算单》明显不一致，一审法院结合昌正公司提交的《工程量结算单》中备注的内容以及**关于其价格组成由来的陈述，认定该项目价格以**与昌正公司之间的转包差价进行结算并无不当，具体为：65栋主楼左右塔一层按6.5元/平方米计算，工程量数额为16649元；65栋主楼左塔基础按6.5元/平方米计算，工程量数额为5876元；65栋右塔一、二层商铺按6.5元/平方米计算，工程量数额为6662.5元；65栋右塔标准层11层按4元/平方米，工程量数额为57699.2元；65栋左塔标准层11层按4元/平方米，工程量数额为33854.8元；66栋一层按6.5元/平方米计算，工程量数额为9492.6元；66栋标准层10层按4元/平方米计算，工程量数额为52113.2元。三是**提交的《工程量（初步/最终）结算单》载明二次结构模板面积1474平方米，工程量数额2948元，昌正公司提交的《工程量结算单》未予载明。因载明内容系打印，且何克已签字确认工程量已核对，故一审法院当认定二次结构模板面积工程款为2948元并无不当。至于**与昌正公司提交《工程量（初步/最终）结算单》一致的部分，因双方均无异议，本院予以确认，不再另行评述。**提交的《工程量（初步/最终）结算单》其余部分，一审法院未予认定，因**未提起上诉，本院不予处理。综上，一审法院认定昌正公司应付**的工程价款为485551.3元并无不当。昌正公司主张案涉及工程价款为424096.4元缺乏事实依据，本院不予支持。**主张带班费25000元，并提交其与姚建曾的电话录音进行佐证，昌正公司对该录音资料的真实性未提出异议，一审法院根据该录音资料内容以及姚建曾负责涉案项目的财务和结算审核人的身份，认定昌正公司曾承诺向**进行相应补偿，并判决由昌正公司补偿**带班工资25000元并无不当。昌正公司主张其不应支付，但其未提交相应证据推翻上述事实，亦未提交相应证据予以佐证，昌正公司主张其不应支付带班工资没有事实依据，本院不予支持。

关于焦点2，一审判决认定昌正公司已支付给**的款项为466744元，其中包括借支519300元、劳务费80000元、生活费9000元、垫付的工资5000元、12月份垫付的工资154690元、减去刘相的分包工资款301246元。昌正公司对前述已支付款项不持异议，但认为除上述已支付款项外，另其代**付房租水电费23195.5元，代付材料款40000元（刘湘武微信转账）。因**对此不予认可，昌正公司又未提交该款项应由**支付，应予扣减的有效证据对此予以证明，该主张因缺乏事实依据，本院亦不予支持。

经核算，昌正公司应付工程价款为485551.3元、带班工资25000元，合计510551.3元，扣减其已支付的工程款466744元，昌正公司还应向**支付工资款43807.3元。昌正公司诉请**向其返还超额支付的劳务报酬款132903.1元没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，昌正公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3943元，由湖南昌正建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　胡　哲

审判员　　胡伏军

二〇二二年三月二十五日

书记员　　王　依