江汉油田电兴实业潜江有限责任公司
某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鄂96民终1539号
上诉人（原审原告）：***，男，1954年1月25日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市。
委托诉讼代理人：王飞，湖北为维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月18日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市。
委托诉讼代理人：朱代兵，潜江市园林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江汉油田电兴实业潜江有限责任公司。住所地：潜江市广华办事处向阳五七大道240号。
法定代表人：叶学友，该公司经理。
上诉人***因与被上诉人***、江汉油田电兴实业潜江有限责任公司（以下简称电兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005民2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原判，改判***、电兴公司共同支付给***应得分配款401300元。事实和理由：湖北省汉江中级人民法院2020年7月30日作出（2020）鄂96民终505号民事裁定书，裁定将本案发回潜江市人民法院重新审理。潜江市人民法院重新立案，于2020年10月19日在潜江市人民法院广华法庭重新开庭审理了本案。直到2021年7月23日，***才收到了邮寄来的判决书，一审法院严重超审限审理本案。
***在第一次一审时递交了《调取证据申请书》，申请调取在电兴公司处有关2015年、2016年度由其承建“国网湖北省电力公司天门市供电公司”所有农村电网升级改造工程项目工程汇款明细等证据材料。***申请调取的证据关系到本案基本事实能否查明，关系到***诉讼标的的真实性、合法性，而上述证据在电兴公司控制之下，***客观上是不可能收集到原件的，故***是有权利申请法院予以调取的。一审法院没有作出任何调取证据的行为，以***提交的《天门2015年省政府补助资金第二批施工费审定明细表》、《天门2015年新增第四批工程施工费审减明细》均系复印件，未提交原件核对为由，不予采信，直接作出判决。
一审判决第五页第三段认定本案“明显不符合建设工程分包合同纠纷的必要条件，因而***与***签订的案涉协议为建设工程分包合同纠纷，双方之间是建设工程分包关系。”一审法院对本案是否是建设工程分包合同纠纷，没有给出明确答案。
一审法院依职权对电兴公司进行了调查，但一审法院未就该调查笔录听取***的意见了，违反了举证、质证相关法律的规定。
***与***签订的协议是一份框架协议，针对的是天门市农村电网改造一揽子工程。***在***的参与、帮助下获得了天门市农村电网改造一揽子工程。证人孙某、吕某、袁某、鲁某、刘某、李某、杨某、胡某的证言完全足以从证人各自所处的角度、位置证实***是参与了涉案工程施工的。***按照其与***签订的《关于对承包农改工程进行责任分解的协议》约定的负责项目的承接与分包，办理从开工手续起的各项服务，包括工程材料的供应、更换、施工现场的管理，协商第三方培训机构对施工人员的培训，落实办理相关施工人员资质上岗手续等义务，应该获得协议约定的参与分配工程款的权利。
***辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，证据充分，责任划分合理，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
电兴公司未作答辩。
***向一审法院起诉请求：1、***继续履行双方签订的《关于承包农改工程进行责任分解的协议》，并进行协议结算，支付***责任分包产生的应得分配款共计400013元，电兴公司对此承担连带责任；2、***承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月24日，***（甲方）与***（乙方）签订《关于对承包农改工程进行责任分解的协议》，约定“双方共同承包天门市农村电网改造工程”，其中***的责任、义务及权益包括“1、负责工程项目的承接与分包，优先满足乙方的施工，对所承接给与乙方施工的工程事前、事中、事后进行监管．．．．．．2、负责办理从开工手续起的各项服务，如：工程材料的供应、更换，施工现场交底的组织，业主各项规章和要求的交接，余料和废旧的返库交接手续竣工验收的接洽及组织，工程款的结算及回收；3、工程款回收程序：负责向业主索取竣工工程结算书和款项拨付表，经乙方核对认可后开票，与乙方持票共同到业主出办理收款手续，后续催收工作由甲方负责，直至款到乙方账户为止；4、甲方享有第三款中切块分包费用支配权，尔后不得再向乙方报销开支条据和索取费用，同时也不承担乙方的任何事故赔偿、工程质量不合格返工、业主扣款、与员工的纠纷造成的经济损失和亏损弥补．．．．．．”。***的责任、义务及权益包括“1、对承接的工程负有安全和质量上精心施工的责任...．．．对施工的项目中存在的问题负有最终验收前的责任，和交付合格工程的责任；2、严格按上级的要求和程序组织施工...．．．5、享有第三款切块分包费用支配的权利和其中的合法利润，负有所施工工程的安全、质量、工期和合格竣工资料的责任”。
2015年8月，天门市供电公司与电兴公司签订《国网湖北省电力公司2015年第一批农网升级改造工程配网项目施工合同》（合同编号：NW-HB1504-379，NW-HB1504-238），***作为电兴公司授权代表在上述合同上签字。上述合同均由国网湖北省电力公司统一招投标，电兴公司为中标人，合同涉及的工程项目已全部施工完毕。
一审法院认为，一、本案案由的确定及双方的法律关系。根据***起诉所依据的事实和理由，本案案由应为建设工程分包合同纠纷而非合伙协议纠纷。首先，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程之后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。建设工程分包是相对总承包而言；而个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益。其次，分解协议中约定的其“享有第三款中切块分包费用支配权...．．．不承担乙方的任何事故赔偿、工程质量不合格返工、业主扣款、与员工的纠纷造成的经济损失和亏损弥补”的约定，明显不符合建设工程分包合同纠纷的必要条件，因而***与***签订的案涉协议为建设工程分包合同纠纷，双方之间是建设工程分包关系；二、***作为电兴公司授权代表与湖北省天门市供电公司签订《国网湖北省电力公司2015年第一批农网升级改造工程配网项目施工合同》，均由国网湖北省电力公司统一招投标，电兴公司为中标人，***作为作为项目经理和实际施工人，合同涉及的工程项目已全部施工完毕，在对电兴公司作相关调查时电兴公司不持异议，并陈述案涉工程与***无关；三、***是否已实际履行双方于2015年1月14日签订的《关于对承包农政工程进行责任分解的协议》。本案中，***与***虽然签订了分解协议，但***没有提交与***签订分解协议的相对人总承包人的相关证据材料，亦无发包人同意的相关证据材料；***无充足证据证明双方签订的案涉工程已实际施工，再从另一方面来讲***与***签订的案涉协议与***代表电兴公司签订的《国网湖北省电力公司2015年第一批农网升级改造工程配网项目施工合同》是两个不同的合同和施工地段，***仅凭其提交的证人证言证明***已实际施工明显证据不足，且***要求***支付责任分包产生的应得分配款400013元亦无充足证据证明，一审法院综合考虑评判，在***未进一步提交直接证据证明***已实际施工和确切的分配款的情况下，对***的诉请，一审法院不予支持；四、因***与***之间的建设工程分包合同不成立,故***对电兴公司主张的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由***负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明，一审法官在审理本案过程中，经部门领导和审管办同意，以其他应当予以扣除的期间暂停审限189天。
***主张***支付其分配款所指向的招标编号为312-HB1508-06的国网湖北省电力公司2015年农村电网建设改造项目省政府补助资金第二批项目和招标编号为312-HB1508-05的国网湖北省电力公司2015年农村电网改造升级新增工程第四批项目。天门市供电公司与电兴公司签订《国网湖北省电力公司2015年第一批农网升级改造工程配网项目施工合同》（合同编号：NW-HB1504-379，NW-HB1504-238），所涉项目是国网湖北省电力公司2015年第一批农村配网建设与改造工程项目（312-HB1504-06段）和国网湖北省电力公司2015年第一批农网升级改造工程配网项目（312-HB1504-05段）。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审法官在审理本案过程中，经部门领导和审管办同意，以其他应当予以扣除的期间暂停审限189天，已经履行了内部审批手续，没有剥夺***辩论等诉讼权利，不属于严重违反法定程序的情形，故本院对***主张一审法院严重超审限审理本案的上诉理由不予采纳。
2015年1月24日，***根据其与***签订《关于对承包农改工程进行责任分解的协议》，主张***支付电兴公司中标的招标编号为312-HB1508-06的国网湖北省电力公司2015年农村电网建设改造项目省政府补助资金第二批项目和招标编号为312-HB1508-05的国网湖北省电力公司2015年农村电网改造升级新增工程第四批项目中***应得分配款。***所主张的项目与天门市供电公司与电兴公司签订《国网湖北省电力公司2015年第一批农网升级改造工程配网项目施工合同》（合同编号：NW-HB1504-379，NW-HB1504-238）系不同批次标段的项目。***与***签订《关于对承包农改工程进行责任分解的协议》约定***负责工程项目的承接与分包，交由***施工并提供相关服务，***所举的证据不足以证明其履行了将其承接的工程项目交由***施工的义务。***主张的涉案项目的中标人是电兴公司，电兴公司与***没有关系，***施工的是电兴公司中标的项目，而不是***承接的项目，故本院对***请求***支付其应得分配款的诉讼请求不予支持。
***在本案发回重审后的第二次一审过程中未向一审法院申请调取证据，其在第一次一审时申请调取的电兴公司有关2015年、2016年度由其承建“国网湖北省电力公司天门市供电公司”所有农村电网升级改造工程项目工程汇款明细等证据材料，因中标人是电兴公司，并非***承接工程后分包给***的项目，与本案没有关联性，一审法院没有必要调取，故本院对***关于一审法院未准予其调取证据的申请违反法定程序的上诉理由不予支持。
一审判决第五页第三段认定本案“明显不符合建设工程分包合同纠纷的必要条件，因而***与***签订的案涉协议为建设工程分包合同纠纷，双方之间是建设工程分包关系。”该表述存在矛盾，从上下文理解，应该是涉案《关于对承包农改工程进行责任分解的协议》中约定的其“享有第三款中切块分包费用支配权……不承担乙方的任何事故赔偿、工程质量不合格返工、业主扣款、与员工的纠纷造成的经济损失和亏损弥补”的约定，明显不符合合伙协议纠纷的必要条件，因而***与***签订的案涉协议为建设工程分包合同纠纷，双方之间是建设工程分包关系。
一审法院在庭审后，为核实案件的相关事实，对本案的当事人电兴公司进行了询问并制作询问笔录，不属于本案的证据，不需要交由***发表质证意见，故本院对***关于一审法院未将电兴公司的询问笔录交由***发表质证意见违反了举证、质证相关法律规定的上诉理由不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 王兴无
审判员 刘汝梁
审判员 高 健
二〇二一年十二月二十一日
书记员 余美淋
