浙江福强幕墙门窗工程有限公司与浙ＸＸ元建设置业有限公司、杭州凯威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市下城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭下民初字第02433号

原告：浙江福强幕墙门窗工程有限公司，住所地：杭州市余杭区百丈镇溪口工业园区百业路10号。

法定代表人：章伟勇，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）：周少华，浙江星韵律师事务所律师。

被告：浙ＸＸ元建设置业有限公司，住所地：杭州市拱墅区丰潭路366号-A。

法定代表人：叶光群，该公司总经理。

被告：杭州凯威房地产开发有限公司，住所地：杭州市下城区朝晖六小区41-2幢西面3号。

法定代表人：杨正龙，该公司总经理。

两被告共同委托代理人（特别授权）：徐骏、刘中秋，浙江天册律师事务所律师。

原告浙江福强幕墙门窗工程有限公司（以下简称福强公司）诉被告浙ＸＸ元建设置业有限公司（以下简称华元公司）、杭州凯威房地产开发有限公司（以下简称凯威公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年11月5日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员章幼戎独任审判，于2015年12月15日公开开庭进行了审理，嗣后又组成由人民陪审员施伯华、顾莉新参加的合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。原告福强公司委托代理人周少华，被告华元公司、凯威公司共同委托代理人刘中秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福强公司诉称，原告与二被告于2010年10月25日签订《领骏世界项目铝合金门窗设计供货安装工程承包合同》，按合同约定，由原告承包二被告位于下城区××与××路交叉口（浙工大东侧）的领骏世界项目外墙铝合金门窗设计供货安装工程。2011年3月30日，双方又签订了一份《领骏世界项目铝合金门窗设计供货安装工程承包合同补充协议（1）》，对合同总价作了相应的调整。签约后，原告依约定履行了自己的义务。竣工后双方也进行了结算，确定了工程总价。但被告迟迟不按约定支付相应的工程款。出于无奈，原告又与被告华元公司达成《关于合同结算尾款分期付款的备忘》一份，重新约定了被告的支付期限和金额。但被告在支付了前两期的款项后，又不再支付剩余的款项，虽然多次催讨，依然拖欠至今。为维护自己的合法权益，诉请判令：1、被告华元公司立即向原告支付结欠的剩余工程款306390元，并支付自2014年9月1日起按应付额每日0.5%的违约金至实际清偿日止；2、被告凯威公司对上述欠款及违约金承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告华元公司辩称，案涉讼争款项约定的付款条件尚未成就，原告无权主张。案涉诉争款项为合同项下保修金，案涉合同附件1《合同主要履行节点表》明确约定保修金在对应保修期满“且无质量问题后30个工作日内支付”，原、被告双方签署的《关于合同结算尾款分期付款的备忘》中亦约定支付条件为支付日期届满后“业主无质量投诉且甲方现场查勘确认无质量问题后支付”。而案涉工程至今存在诸多的质量问题，原告经被告多次催告后一直既未回复也未予保修，根据前述约定讼争保修金付款条件尚未成就，原告在完全履行保修义务前无权向被告主张。其二、假设讼争款项的付款条件已经成就，但因原告从未提供《验收单》、《维修服务确认单》，故根据合同约定被告不承担逾期付款违约责任。根据案涉合同第六条第3款约定，每笔款项支付前原告应提交各方确认的《验收单》、《维修服务确认单》等，否则被告不承担逾期付款责任。然原告从未向被告提交前述相应单据，致被告职能部门无法对原告的保修履约进度进行确认，无法走付款流程，因此根据合同约定被告不承担逾期付款违约责任。三、假设被告应承担违约金，则原告主张的违约金计算标准过高，应按同期银行贷款基准利率依法予以调低。原告主张的违约金计算标准为每日千分之五，远远高于原告实际损失，假设被告应承担违约金，根据《合同法》第一百一十四条之规定应依法对违约金计算标准及数额予以调整，请求以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准依法调低违约金。综上，要求判令驳回原告的诉讼请求。

被告凯威公司辩称，一、答辩人并非本案的适格被告，原告向答辩人起诉没有依据。案涉合同中答辩人为建设单位，而非发包单位，与原告没有工程发包承揽关系。其次，案涉合同付款条款中已明确约定仅华元公司有按约支付工程款的义务，答辩人对原告没有付款义务，其他答辩意见与华元公司的答辩意见一致。综上，要求判令驳回原告的诉讼请求。

为证明诉讼请求所依据的事实，原告福强公司提交如下证据并经庭审质证：

1.《承包合同》，欲证明合同第12条对违约金作出了明确约定，合同第16页第9条载明保修期已经结束；

2.《补充协议》，欲证明合同总价作了调整；

3.《建筑工程结算书》，欲证明审定的合同总价；

4.《关于合同结算尾款分期付款的备忘》，欲证明双方对付款时间进行了重新约定；

5.进账单，欲证明被告最后支付款项的时间与金额；

6.判决书，欲证明被告不诚信，每一个工程都要扣尾款。

对原告所提交的证据，经法庭质证，两被告对证据1三性均无异议，但对证明对象有补充，认为根据合同第十一条第三款的约定，丙方即本案被告二仅对被告一负有支付程款的义务，对本案的原告不存在付款义务；根据合同第六条第三款的约定，原告应当向本案被告提供相应的验收单，否则被告一不承担逾期付款的违约责任；合同附件一即第十六页，相应的付款条件中已经明确，支付保修金的前提为保修期间小业主提出的与本合同相关的质量问题全部得到解决。对证据2、3、4、5三性均无异议。对证据6真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关。本院对上述证据1至5证据效力予以认定。对证据6认为与本案无关，对其证据效力不予认定。

为证明答辩意见所依据的事实，两被告提交了下述证据材料：

1.2011年12月15日工作联系函一份（由原告法定代表人签收并承诺整改）；

2.2013年5月27日工作联系函及送达凭证各一份；

3.2014年7月23日工作联系函及送达凭证各一份；

以上三份证据共同证明被告至今未依合同约定进行保修整改，故根据约定讼争保险金付款条件尚未成就。

对上述证据经庭审质证，原告对证据1三性均无异议，认为当时尚在保修期内，原告已整改完毕。对其证据效力本院予以认定。对证据2、3三性均有异议，认为原告从未收到过上述联系函，且从时间上看也有疑问。本院认为证据2、3能够证明原告收到被告函件，但无法确认原告是否收到所提交函件内容的联系函，故对其证据效力不予认定。

综上有效证据及有关当事人陈述，本院认定下述案件事实：

2010年10月25日被告凯威公司作为建设单位，华元公司作为总包单位，原告福强公司作为承包单位、三方共同签订《领骏世界项目铝合金门窗设计供货安装工程承包合同》，合同约定：原告承包位于杭州市下城区××与××路交叉口（浙工大东侧）的领骏世界项目外墙铝合金门窗设计供货安装工程。工程实行包工包料、包工期，包质量、包安全文明施工、包验收通过等全过程承包，2010年11月30日开工，2011年5月31日竣工。合同价款共计5857788元，为合同包干价，包含材料、运送、装卸、检测、安装、成品保护、总包管理及配合、税金等一切相关费用，其中总包管理配合费为合同总价的6%。本合同项下的款项由凯威公司按照合同附件一合同主要履行节点表以转账方式支付给华元公司，为确保华元公司在收到款项转款专用按时支付给福强公司，华元公司在领取支票时必须在凯威公司监督下直接将支票背书转让给福强公司，福强公司在收款时按比例支付相应金额的管理费，双方在凯威公司监督下同时交换支票。工程款在福强公司土建竣工验收合格后一个月提交竣工决算，经华元公司、凯威公司审核无误后30个工作日内支付至决算总价的85%，在项目交付小业主且提出的质量问题均得到解决后30个工作日支付到决算总价的95%。在每笔工程款支付期届满前，福强公司应向华元公司及凯威公司提供经两公司及监理公司加盖各方公章的工程合格验收单及工程类发票，同时华元公司向福强公司开具总包管理配合费的服务类发票，如因福强公司未提供前述验收单及相应发票而造成付款逾期的，责任由福强公司自行承担。工程保修期3年，在本项目集中交房满一个月次日开始计算，在保修期内，福强公司提供免费维修服务，以服务所有权人或实际使用人签字确认作为维修完成的依据，若福强公司未能及时响应处理的，华元公司有权委托其他维修单位进行维修，因此产生的费用由福强公司承担，华元公司有权从保修金中扣除。在保修期满2年且无质量问题后30日内（2013年7月31日）支付保修金的60%，在保修期满3年且无质量问题后30个工作日内（2014年7月31日）支付剩余款项。华元公司如因自身原因未能按本合同约定按期付款的，每逾期一天，应按逾期应付款的0.5%支付违约金。2011年3月30日，上述三方又签订了一份《领骏世界项目铝合金门窗设计供货安装工程承包合同补充协议（1）》，确认因新增铝合金门窗的五金配件合同总价增加至6185470.38元。合同签订后，原告组织人员进场施工，工程竣工后三方确认结算总价为6185470.38元。之后三方再次签订《关于合同结算尾款分期付款的备忘》，确认结算总价为6127800元（工期承诺扣款在决算价中体现），已实际支付4947376.31元，应留保修金306390元，水电费4300元，其他应扣款3000元，结算尾款为801866.56元，其中2013年11月30日支付400933.28元，2014年3月30日支付400933.28元，2014年8月31日支付183834元，2015年8月31日支付122556元，支付条件是业主无质量投诉且华元公司现场查看确认无质量问题后支付。2011年12月15日华元公司向福强公司发出《工作联系函》，提出19层至20层窗框与石材胶密封性不好、窗户渗水等问题要求在2012年1月10日前整改，福强公司2012年2月17日收件后承诺马上整改。现原告诉至本院，请求被告支付剩余工程款306390元并自2014年9月1日起支付违约金。

本院认为，原告所主张的剩余工程款306390元即是与建设方及发包方所确认的保修金，对于应留保修金，根据合同约定，工程保修期3年，在本项目集中交房满一个月次日开始计算，在保修期满2年且无质量问题后30日内支付保修金的60%，在保修期满3年且无质量问题后30个工作日内支付剩余款项。对于保修期的起算时间，应由原告提交证据证明集中交房时间，原告认为合同附件中对于完成3年保修期内本合同相关工程质量整改落实的时间约定为2014年7月31日，故从2014年9月31日主张违约金，对此本院认为该时间仅是对时间节点的预计与规划，不能以此认为就改变了合同中对于保修期起算的约定。但对案涉工程项目交付时间，由被告提交的证据1联系函内容来看，至少在2011年12月15日已经交付使用，至今早已超过合同所约定的3年时间，现华元公司并未提交充分证据证明本合同项下工程质量未得到解决，也无证据证明存在保修期满后扣留质保金的情形，故对原告所主张的保修金306390元被告华元公司应全部予以支付。华元公司认为案涉讼争款项约定的付款条件尚未成就的意见，理由欠当，本院不予采信。也据此，对于福强公司自2014年9月1日起按应付额每日0.5%的违约金至实际清偿日止主张逾期付款违约金的请求，对其中2015年2月15日后的违约金应予支持，对2015年2月15日之前所主张的违约金因缺乏依据不予支持。对于违约金的计算标准，按照合同约定每日0.5%计算违约金至2016年5月4日共计444天为68万元，显然过高，本院依照银行同期银行贷款利率酌情调整至43411.2元。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告请求判令凯威公司对上述欠款违约金也承担连带责任的请求于法不符，本院不予支持。因凯威公司未提供证据证明其已将该部分工程款付给华元公司，故应对工程款的归还承担连带责任。凯威公司以合同约定华元公司为付款方，自己无付款合同义务为由认为毋需承担责任的意见不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、被告浙ＸＸ元建设置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告浙江福强幕墙门窗工程有限公司306390元，被告杭州凯威房地产开发有限公司承担连带责任；

二、被告浙ＸＸ元建设置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告浙江福强幕墙门窗工程有限公司违约金43411.2元；

三、驳回原告浙江福强幕墙门窗工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5896元，由原告浙江福强幕墙门窗工程有限公司承担2948元，被告浙ＸＸ元建设置业有限公司承担2948元（于本判决生效之日10日内履行完毕）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5896元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68】。

审　判　长　　章幼戎

人民陪审员　　施伯华

人民陪审员　　顾莉新

二〇一六年五月四日

书　记　员　　吕丽娟