浙江东亚工程玻璃有限公司与浙江福强幕墙门窗工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2011）绍商外初字第74号

原告（反诉被告）：浙江东亚工程玻璃有限公司。

法定代表人：李东彦。

委托代理人：张英。

委托代理人：周水夫。

被告（反诉原告）：浙江福强幕墙门窗工程有限公司。

法定代表人：章伟福。

委托代理人：来林娟、浙江浙联律师事务所律师。

委托代理人：胡赛。

原告浙江东亚工程玻璃有限公司为与被告浙江福强幕墙门窗工程有限公司承揽合同纠纷一案，于2011年11月4日起诉来院，本院于同日受理后，应原告申请，依法作出（2011）绍商外初字第74号财产保全的民事裁定，并已执行。被告在答辩期内向本院提出反诉，本院亦予受理，并决定与本诉合并审理。本案依法由审判员陈伟独任审判于2011年12月29日公开开庭进行了审理。因案情比较复杂，依法组成合议庭，并经本院院长批准，延长审限二个月，于2012年2月27日、5月31日两次公开开庭进行审理。审理中，因双方递交的证据较多，于2012年4月19日组织双方进行了证据交换。原告浙江东亚工程玻璃有限公司的委托代理人张英、周水夫，被告浙江福强幕墙门窗工程有限公司的委托代理人来林娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江东亚工程玻璃有限公司诉称，2008年10月3日，原被告双方签订玻璃购销合同一份（实际为定作合同）。合同约定原告根据被告提供的详细加工清单为被告定作不同规格的玻璃，并就不同规格的玻璃的名称、数量、单价作了约定，共计定作款2750000元，具体按被告提供的详细加工清单为准，按实结算；被告支付定金10万元，玻璃款结算为1000平方米一结，结算周期最长约定为20天，如20天内累计发货不足1000平方米的，按实结算，合同内最后一批款清发货，定金抵充定作款。另合同还对其他事项做了约定。合同签订后，原告按照被告的要求累计为被告定作玻璃2285738.83元，并开具给被告2279039.91元的增值税发票。2009年3月4日，被告方法定代表人出具给原告承诺一份，同意承担22000元的运费。期间被告陆续支付了2222194.62元定作款。鉴于双方合同约定需定作玻璃的金额为275万元，但截止到2011年9月底双方实际定作金额为2285738.83元，为此，原告在2011年10月致函被告，要求被告明确是否继续履行合同或解除合同，被告回复双方货物交割完毕，故到目前止被告尚欠原告定作款为63544.21元和运费22000元，合计尚欠85544.21元未付。故起诉要求判令被告立即支付定作款及运费85544.21元及自2011年10月25日起至判决确定的付款日止按同期银行贷款利息计算的利息损失。

被告浙江福强幕墙门窗工程有限公司辩称并反诉称，双方于2008年10月3日签订合同，但合同约定的交货时间有明确约定，合同签订后，被告按合同约定交付了定金，也按时向原告下达了定单，但原告常常延迟发货，虽被告董事长常驻原告公司催货，原告还是未能按约送货，导致被告承建的宁波十二庭院工程无法按期完工，工程发包方至今拒不退还保证金50万元及工程余款。经计算，原告共有29次延期送货，延期日期为159天，按照双方签订的合同第八条规定，每延期一天罚款1000元计算，原告应当支付给被告违约金15.9万元。故被告反诉要求原告支付违约金15万元。

原告对被告的反诉辩称，1、根据双方签订的合同第11条第2款约定，被告所有订单必须由潘金勇签字为准，也就是说如果原告没有收到订单或收到的订单上没有潘金勇的签字，原告即有权在没有核实前不下单加工。2、根据被告提供的订单可以看出，被告提供的订单上的落款时间是被告单方制作的时间，不是原告收到订单的时间，原告何时收到订单的时间被告没有证据。且绝大部分订单中没有潘金勇签字，有潘金勇签字的订单中的签字时间和订单落款时间也不一致，订单落款时间在前，潘金勇签字时间在后，从这点上可以证明订单落款时间不是原告收到订单的时间。因而被告提供的单方面制作的订单上的落款时间不能证明是原告收到订单的时间（即为下单时间），事实原告均依合同约定时间交货，不存在延迟交货。3、被告诉称由于原告延迟交付导致其不能按期完工，并导致发包方不退还保证金和支付剩余款项，对此原告有异议，也不能认同。其一，在原告起诉前，被告从来没有向原告提出过延迟交货的口头或书面意见。其二，发包方不返还保证金与支付工程款的事实是否存在，原告不清楚，也没有看到被告提供相应的证据。而且发包方不退保证金和支付工程款的原因并不一定是因为工程延期，还包括诸如安装等诸多因素。故原告认为，原告没有违约，被告的反诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回被告的反诉请求。

原告为证明自己的主张，在本院指定的举证期限内提交了：

1、2008年10月3日原、被告签订的玻璃购销合同（实为定作合同）复印件一份，证明被告因需向原告定作玻璃，总金额为275万元，具体产品、规格数量按照被告提供的详细加工清单为准。

2、2008年10月6日至2009年3月13日原告开具给被告的增值税发票二十七份，证明原告共向被告提供了价值2285738.83元的玻璃，原告已开具给被告金额为2279039.91元的增值税发票。

3、2009年3月4日由被告法定代表人亲笔书写的说明一份，证明被告同意承担运费22000元。

4、送货单一百十四份，证明原告向被告交付有金额为2285738.83元的玻璃。

5、2011年10月10日原告发给被告要求是否继续履行合同的函件及2011年10月18日被告的回复函各一份，证明双方从2008年发生交易之后，被告一直没有根据合同达到275万元的金额，故原告询问被告是否继续按照合同继续供应其余的玻璃。

被告质证认为，证据1因原告提供的复印件较模糊，且不能提供原件，应当按照被告提供的合同原件为准。证据2，二十七份发票被告确实已收到也已向税务部门申请认证，但因双方至今没有对帐，应当以送货单金额为准。证据3的真实性没有异议。证据4，被告有五个方面的异议。一、送货单上显示的签收人不是被告公司的员工，这些货被告没有收到。具体有：第4项的“程正和”、第5项的杨新建和傅伟东、第7项的杨新建、第13项的傅伟东、第14项的杨新建、第43项的傅伟东、第44项的傅伟东、第75、76、77项的傅伟东、第80项的王锐、第100项的钱洁泉、第103、108项的凌士广。二、送货单上没有签收人的这些货被告也没有收到。具体是第47项、第50项、。三、原告不能提供送货单原件的货被告也没有收到，为第45项。四、送货单上没有表明价格的是因为原告提供的玻璃有质量问题，重做后补送的货，这些货不应当再计入总金额中。具体有：第40项、第41项、第56项、第61项、67项、第78项、第99项、第105项、第107项、第109项、第110项。五、与送货单上的金额不同，应当按送货单表明的金额为准。具体有：第23项应该是17510元、第24项应该是42964.1元、第25项为33359.1元、第29项为23135.1元、第30项为38659.1元、第32项为18829.2元、第48项应该是6223.7元、第53项是1162.8元、第55项是17166.6元、第57项为39608.3元、第58项为15445元、第60项是19817.1元、第62项是35416.1元、第64项是28529.4元、第68项是26712.1元、第74项是21537.1元、第88项是29547.3元。证据5真实性无异议，但可以证明被告都是先发书面订单，传真给原告的。

针对被告对证据4的质证意见，原告补充陈述，关于第一方面异议，原告认为，2008年12月1日（第16项）被告没有异议的送货单由章辉、杨新建共同签字，可以推定杨新建是被告方的员工；而2008年11月3日、11月5日、11月30日的送货单由杨新建、傅伟东共同签收，也可以推定傅伟东也是被告的员工。其他的签收人程正和、王锐、钱洁泉、凌士广虽没有证据证明是被告的员工，但这些货均包含在原告已开具的增值税发票内，被告已进行了认证，且从未提出异议，应当可以认定上述货物被告已收到。关于第二方面异议，第47项2008年12月20日的送货单由杨灯范签收。第50项12月21日的签收人原来是在装箱单上签字的，现在装箱单找不到了。关于第三方面异议，第45项2008年12月20日7009.10元的送货单也是有杨灯范签收的有送货单原件。关于第四方面异议，当时送货单上金额空白是由于电脑没有自动算造成的。现经核算，第40项、41项、56项、61项、67项、105项、107项这七份，所供玻璃的品种是合同中约定的第1种和第3种，单价都是170元／平方米。第78项，其中第1种规格25.51平方米是按170元／平方米计算的（不打孔），第3种规格面积38.86平方米存在打孔118孔按177.59元计算；第99项，其中第1种规格55.98平方米是按170元／平方米计算的（不打孔），第3种规格面积42.59平方米存在打孔按177.16元计算；第109项，其中第1种规格108.55平方米是按170元／平方米计算的（不打孔），第3种规格面积90平方米存在打孔按231.8元计算；另1月16日（71.14平方米），其中第1种规格34平方米也是按170元／平方米计算的，第3种规格37.14平方米有打孔按228.25元计算。关于第五方面异议，金额差异的原因是送货单上的面积是电脑自动生成的面积，也是实际送货的面积，但根据双方合同约定，不足0.4平方米要按0.4平方米计算，被告提出异议的这些恰恰是面积不到0.4平方米，所以原告在送货单上进行了手工改动，按0.4平方米重新计算，而重新计算后的价格就是清单上的金额。

被告为证明自己的反诉主张，向本院提供：

6、双方签订的合同一份（同原告提供的证据1），证明合同第11条第2款约定被告所有的订单须由被告单位材料采购员潘金勇的签字为准；交货是由约定的，被告指定了杭州由杨灯范，宁波由覃剑签字。合同第5条还约定了500平米之内20天交货，500-1000平米交货期限23天。如不按期供货，每延期一天罚款1000元。

7、被告向原告下的订单及与该订单相应的发货单若干，证明以20天的交货期计算，原告共有29次延期供货，延期天数为159天。

8、2011年10月10日原告发给被告要求是否继续履行合同的函件及2011年10月18日被告的回复函各一份，证明被告提出因为没有对过帐，钱被告已经付过头了，由于原告延期交付，被告提出需要赔偿损失。

9、2008年12月16日原告发给被告的订货出货确认函一份，证明双方的交接都是原告发书面订货单，原告根据订货单来完成任务，但原告延期交货。

原告质证认为：证据6无异议。证据7，原告对订单的三性有异议，因为这些订单都是被告单方制作的，订单上的落款时间不能证明就是原告收到订单的时间。而且这些订单中除了4、5、11、12、17、28、29之外，其余均没有潘金勇的签字，原告无法确认下订单的时间。同时订单中有潘金勇签字的5、17、29三份，落款时间和潘金勇签字的时间也不一致。另外还有订单统计日期和实际订单上的落款时间也不一致。如16号楼订单统计日期是2008年11月18日，实际订单落款日期11月20日。27、28两项订单落款时间2008年12月14日，上面又手写着东亚12月22日。依据上述疑点，原告认为被告提供的订单落款时间不足以证明该订单实际发送给原告的时间或原告实际收到订单的时间。证据8真实性无异议，但证明目的只是双方对合同是否继续履行的协商。证据9约定在2008年12月28日供货，原告不存在逾期交货的事实。

针对双方的举证、质证意见，本院认为，一、原告提供的证据1、2、3、5及被告提供的证据6、8、9，其真实性经对方确认无异议，且与本案事实有关联，应确认有效。二、对原告提供的证据4，⑴、114份送货单中除被告提出异议的45份外，其余部分被告已予确认，本院认定对本案有证明力。⑵、对于被告异议中第45份、47份原告重新提供了由杨灯范签名的送货单原件，虽被告认为真实性有怀疑，但没有提供反证，本院认定有证明效力⑶、对没有金额的11份送货单，被告异议认为系质量有问题的补货，但因被告不能提供证据证明，应认定系正常的供货，原告事后按照双方约定计算了金额，可以确认有效。⑷、对送货单金额与原告实际计算金额不一致的17份送货单，因双方在合同的第十一条第⑸项规定，中空玻璃面积不到0.4平方米的按0.4平方米计算面积，而上述17份送货单所涉恰恰为面积不到0.4平方米的中空玻璃，故原告按照0.4平方米重新计算面积，符合合同约定，本院认定有效。⑸、对于分别由程正和、杨新建、傅伟东、王锐、钱洁泉、凌士广等六人签收的14份送货单，虽上述人员既非合同约定的收货人，原告也不能提供证据证明他们系被告的工作人员，但由于双方在实际交接货物过程中并未严格按照合同约定的方式进行，且在被告确认收货有效的69份送货单中绝大部分也为约定人员以外的几人签收，可以认定被告并无确定的收货人。结合被告将明显包含了上述六人所签收的货物的金额的增值税发票向国家税务局进行申报认证，且从未提出异议的行为，以及已支付了包含上述货物金额的货款，且无证据证明双方交易过程中有支付预付款情形的因素，本院认定该六人签收的货物已为被告收悉，上述14份送货单有证明效力。⑹、对2008年12月21日第50份送货单因无任何签收人，事实处于真伪不明状态，且被告否认收到，原告应当举证证明送货单项下的货物已为被告收悉，然原告不能补证，本院认定该送货单没有证明力。三、对被告提供的证据7，29份订单虽有制单日期落款，但该落款日期系被告单方制作，现原告否认订单制作时间即为订单送达至原告的日期，该事实处于真伪不明状态，被告应当继续举证证明，然被告无法补证，且被告提供的来往函件中，也没有明确原告有延期供货的情形，故该证据不能证明被告要求证明的事实。

根据上述认定的证据和原、被告的陈述，本院确认下列事实：2008年10月3日，原、被告双方签订玻璃定作合同一份，约定原告根据被告提供的详细加工清单为被告定作不同规格的玻璃，并就不同规格的玻璃的名称、数量、单价作了约定，共计定作款2750000元，具体按被告提供的详细加工清单为准，按实结算；被告支付定金10万元，玻璃款结算为1000平方米一结，结算周期最长约定为20天，如20天内累计发货不足1000平方米的，按实结算，合同内最后一批款清发货，定金抵充定作款。合同还约定交货时间为合同签订被告支付定金及提供具体加工尺寸清单后15天内首批发货，当日加工清单在500平方米以内的，交货周期约定在20天供完，500-1000平方米的在23天供完；交货地点为杭州及宁波施工现场，被告制定杭州杨灯范、宁波覃剑为货物签收人；违约责任为原告补按时供货，每延误一天罚款1000元、被告不按时支付货款，每延误一天罚款2000元。双方还对其他事项作了约定。合同签订后，原告累计为被告定作玻璃价值2267502.93元。2009年3月4日，被告法定代表人出具给原告承诺一份，同意承担22000元的运费。被告收货后陆续支付了2222194.62元定作款。现原告要求被告支付余款诉讼来院，被告持上述辩称理由拒付，遂成讼。

本院认为，原、被告间订立的玻璃定作合同主体适格，内容合法，意思表示真实，应确认有效。现原告已履行交货义务，被告收货后未按照合同约定的付款期限履行全部付款义务，显属违约，应承担相应的违约责任，故原告要求被告支付欠款并赔偿相应的利息损失的请求符合法律规定，本院予以支持。但对于没有证据证明被告收悉的货款应当予以扣除。被告辩称只收到原告价值170余万元的货物，与其将价税金额227万元的增值税发票向税务部门申报认证，及已支付222万元货款的行为相悖，且在原告起诉前从未主动主张，本院不予采信。关于被告反诉原告存在延期交货的事实，因被告不能提供充分的证据证明，本院也不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决如下：

一、被告浙江福强幕墙门窗工程有限公司应支付给原告浙江东亚工程玻璃有限公司定作款人民币67308.31元，并支付该款自2011年11月4日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行同类贷款利率计算的利息。限本判决生效之日起十日内付清。

如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告浙江东亚工程玻璃有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告浙江福强幕墙门窗工程有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费1939元，财产保全申请费970元，合计2909元，由原告承担582元，被告承担2327元。反诉案件受理费1650（已减半），由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费3589元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　陈　伟

代理审判员　王　超

人民陪审员　莫伯林

二〇一二年六月二十八日

书　记　员　易　青