保定市昊升光电科技有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：周西安，该公司总经理。

再审申请人保定市昊升光电科技有限公司（简称昊升公司）因与被申请人***、***、保定雪花电器工程实业有限公司（简称雪花公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2018）宁05民终432号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

昊升公司申请再审称：一、原审法院不同意追加胡小龙为本案被告，违反审理程序，导致案件事实无法查清。昊升公司向一审法院提交了书面追加胡小龙为本案被告的申请书，且在一、二审庭审中也申请法院追加胡小龙为被告参加诉讼，但一、二审法院均未同意追加。根据昊升公司与***、胡小龙签订协议书，再结合昊升公司向胡小龙转账301550元的凭证，可以证实昊升公司向胡小龙打款并用于涉案工程建设，胡小龙作为本案协议书的签订人，应当参加庭审，否则会导致案件事实无法查清，胡小龙向***支付工程款的情况也将无法查清。一、二审法院以胡小龙与本案无关为由不准许追加，属于遗漏当事人，审理程序存在重大错误。二、关于***系职务行为，其行为后果全部由昊升公司承担的理由不足。***一审时提交的授权委托书复印件显示该委托书出具的时间是2014年12月3日，而***与***签订协议的时间是2014年12月30日，因此不能认定签订协议系***代表昊升公司履行职务的行为，且授权委托书为复印件，无法证实其真实性，***应对其承担不利后果。昊升公司只是依据与***、胡小龙签订的合同，根据***的指示将款打给***。根据昊升公司与***、胡小龙签订的合同内容可以看出，***、胡小龙只是利用昊升公司的资质进行工程转包，昊升公司二审提交了工程信息和结算协议书，均可证明双方系转包关系。因此，***与昊升公司之间没有直接合同关系，工程款应由合同相对方胡小龙、***向***支付，生效判决认定***的工程款由昊升公司承担没有依据，属认定事实错误。三、原审判决适用法律错误。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人应特指总承包合同的发包人并非雪花公司，根据合同相对性原则，***与雪花公司没有直接的合同关系，认定雪花公司不承担欠付工程款的责任，属适用法律错误。***作为实际施工人向发包方主张的权利，应是转承包人或者违法分包人对发包人即雪花公司享有的债权，雪花公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任。昊升公司与雪花公司签订的工程承包协议约定合同定价为140万元，昊升公司向米文翰、胡小龙、***共计打款899350元，昊升公司的工程款已全部付清，雪花公司欠付工程款270000元，雪花公司应当在欠付工程款范围内承担责任。综上，再审申请人昊升公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

被申请人雪花公司提交书面意见称，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回昊升公司的再审申请。

本院经审查认为，关于二审判决未追加胡小龙为被告是否程序错误。昊升公司申请再审称其一、二审时均申请追加胡小龙为本案被告参加诉讼，一、二审法院未予准许，属程序错误。经查，与***签订协议方及结算、付款方均为***，且***在一审庭审中陈述其负责宁夏项目，胡小龙负责山西项目，胡小龙并非合同相对方。同时，昊升公司提交的证据不能证明其向胡小龙的付款就是***的应付款，也不能证明胡小龙与涉案工程有关联，因此，一、二审法院未予准许追加胡小龙为被告，程序并无不当。

关于***系履行职务行为，其行为后果应由昊升公司承担是否系事实不清。昊升公司申请再审称***与***签订协议时，***持有的授权委托书为复印件，不能认定其与***签订协议系履行职务的行为。经查，虽昊升公司不认可委托书的真实性，但并未提供证据予以反驳，应承担举证不利的后果。昊升公司出具委托书在前，***与***签订协议在后，在一审庭审中***自认其系昊升公司工作人员，且昊升公司直接向***支付了大部分工程款，因此，一、二审认定***系职务行为，其作为昊升公司委派到涉案工地的项目负责人，应由昊升公司承担向***的付款责任，认定事实清楚。

关于一审判决是否适用法律错误。昊升公司提出一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定雪花公司不承担欠付工程款的责任，属适用法律错误。经查，***仅承包涉案工程的劳务部分，其身份并非实际施工人，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款进行判决，该法律适用不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定的适用法律确有错误的情形，适用法律正确。

综上，再审申请人昊升公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回保定市昊升光电科技有限公司的再审申请。

审判长　　王利芬

审判员　　张梅芝

审判员　　周丽娟

二〇一九年四月十九日

书记员　　卢　杰