保定市昊升光电科技有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁05民终432号

上诉人（原审被告）：保定市昊升光电科技有限公司。住所地：河北省保定市朝阳大街1358号风能大厦C-10-10。

法定代表人:刘文彬，公司执行董事。

委托诉讼代理人：李路丹，河北宇昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，住甘肃省古浪县。

委托诉讼代理人：王新慧，宁夏丰安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，住河北省保定市。

被上诉人（原审被告）：保定雪花电器工程实业有限公司。住所地：河北省保定市复兴中路3111号。

法定代表人：周西安，公司总经理。

委托诉讼代理人：王新，河北颂和安达律师事务所律师。

上诉人保定市昊升光电科技有限公司（以下简称昊升公司）与被上诉人***、***、保定雪花电器工程实业有限公司（以下简称雪花公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人昊升公司的委托诉讼代理人李路丹，被上诉人***及其委托诉讼代理人王新慧，被上诉人***，被上诉人雪花公司的委托诉讼代理人王新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人昊升公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判昊升公司不承担付款责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、一审对被上诉人***的工程款150521元数额认定错误。昊升公司通过转账的方式向被上诉人***打款30万元，有银行转账凭证为依据，庭审中被上诉人***也认可。一审庭审中***主张从***处取走一部分工程款用于购买工程所用材料，但没有转账凭证和相关的购买票据予以证实，因此一审法院直接从昊升公司支付给***的工程款中扣除28800元认定271200元错误，也严重损害了上诉人的利益。另外，***提交的”昊升公司给***宁夏电器施工合同付款明细”中明确表明***给***打款金额为72700元，并有***签字确认，在一审庭审中***也认可。同时结合***与***签订的”光伏电站低压施工协议”显示结算日期为2014年12月5日，”工程结算单”显示结算日期为2015年8月，足以印证***打给***的工程款72700元确是用于涉案工程，原审法院依据***主张的2014年12月28日之前的付款不是用于宁夏项目的陈述认定工程款数额为35400元没有任何依据。第二、一审法院不同意追加胡XX为被告导致案件事实无法查清。在庭前昊升公司已向一审法院提交书面追加胡XX为被告的申请书，在庭审中昊升公司也提出该请求，且昊升公司向法院提交了昊升公司（甲方）与***、胡XX（乙方）于2014年9月22日签订的”协议书”，其中第一条约定”甲方聘请乙方为上述项目负责人（直接负责人）”，第二条第十二款明确约定：”乙方在取得工程款后，应将全部工程款用于本工程……”，再结合昊升公司提交的向胡XX银行转账301550元用于本工程建设的凭证，胡XX应当参加庭审，否则会导致案件事实无法查清，也无法认定胡XX向***支付工程款的情况。而一审法院未准许，可能会导致***工程款的重复计算。第三、关于***系职务行为其行为后果全部由昊升公司承担依据不足。***一审提交的授权委托书为复印件，无法证实其真实性。昊升公司是依据与***、胡XX签订的合同，根据合同约定及***、胡XX的指示将款打到***的账号，且从昊升公司与***、胡XX签订合同来看，***、胡XX只是借用昊升公司的资质进行工程转包，因此双方系转包关系。***与昊升公司之间没有直接合同关系，其工程款应由合同相对方即胡XX、***支付。同时，根据上诉人与***、胡XX签订的合同约定不得以昊升公司名义签订合同，一审法院在***以自己名义签订合同且未经昊升公司同意和追认情况下判决上诉人承担不利的法律后果不合理。2、一审判决适用法律不当。关于雪花公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的意见。一审法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的”发包人”应特指总承包合同的发包人而并非雪花公司，且***与雪花公司也无直接的合同关系，根据合同相对性，认定雪花公司不承担欠付工程款的责任适用法律错误。本条款是突破合同相对性原则的规定，是代为追偿权行使的一种表现形式，如果在涉案工程经层层转包或者分包的情况下，把本条款规定的”发包人”特指总承包合同的发包人的话，将导致若干种法律关系相互交织，难以厘清，同时增加诉累。结合本案，实施工程人即***向发包人雪花公司主张权利，雪花公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。综上，昊升公司给***、胡XX、方XX和***共计打款899350元，而***及另一施工人方XX主张的工程款共计906000元，昊升公司已全部支付清工程款，不再承担付款责任。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。一、一审法院根据双方提交的证据认定上诉人欠***工程款数额正确。30万元并没有证据证明全部支付给***。一审法院认定***支付***的工程款为35400元正确，上诉人没有提供证据证明其支付的72700元就是本案所涉工程款项。二、一审法院未追加胡XX为被告正确。无论涉案工程的施工还是工程款结算都与胡XX无关，***始终只与***签订合同。***本人也当庭陈述宁夏项目由其负责，胡XX负责山西项目。上诉人与胡XX存在的转账行为没有证据证明是用于涉案工程。三、一审法院认定***的行为系代理行为正确。一审中***提交了上诉人给***出具的法定代表人授权委托书，委托书载明***系昊升公司总经理。一审时***也认可其是昊升公司的聘用人员，昊升公司直接向***支付了大量工程款，如果***不是代表昊升公司，应由***直接向***支付工程款，且***收入中有劳务费收入，说明***的行为是代表昊升公司的职务行为。此外，一审时***起诉了雪花公司，但本案总发包人不是雪花公司。综上，请求二审法院依法驳回昊升公司的上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称：昊升公司上诉认为***的行为系个人行为，提供的授权委托书为复印件无法证实其真实性，该授权委托书是2014年昊升公司以邮件方式向***邮箱发送的，发送的是委托书的扫描件，后***将委托书交给雪花公司了。昊升公司给***打款的记录中12月28日之前支付给***的所有款项都是山西项目的，之后向***所支付的钱才是涉案宁夏项目的工程款。胡XX虽然和昊升公司有聘用关系，但与宁夏项目无关，对昊升公司给胡XX打的钱***不予认可。昊升公司给***支付35400元事实清楚，一审判决昊升公司欠付***工程款150521元正确。

被上诉人雪花公司答辩称：一、雪花公司与***之间不存在劳务关系和施工合同法律关系。二、因***对涉案工程组织了劳务施工，其主张按实际施工人认定，上诉人对最高院关于建设工程施工合同司法解释进行了扩大理解，一审对发包和分包的法律适用理解正确，请求二审法院依法驳回上诉人对雪花公司的上诉请求。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、***和昊升公司连带支付***工程款186921元；2、雪花公司在欠付工程款范围内对***承担付款责任；3、诉讼费由***、昊升公司、雪花公司承担。

一审法院查明事实：雪花公司承建宁夏利能中宁30MWP太阳能光伏并网发电项目。2014年11月5日，雪花公司与昊升公司签订《工程施工承包协议》，约定雪花公司将宁夏利能中宁30MWP光伏电站项目-14MWP部分包工包料转包给昊升公司。2014年12月3日，昊升公司向***出具授权委托书，委托***负责该公司在宁夏利能中宁30MWP太阳能光伏并网发电工程项目实施的有关事宜。2014年12月30日，***与***签订《光伏电站低压施工协议》一份，协议约定，***承建昊升公司分包的英利宁夏利能30MWP光伏并网发电项目的光伏区大小电缆敷设（不含铺沙盖砖）、电池板组装汇线、汇流箱安装，固定单价2.8万元/兆，共计安装14兆，工程款39.2万元。自工程验收合格后付清。该协议于2015年4月19日附加：逆变器室、箱变低压部分接线、防火泥封堵、汇流箱接线、通讯线连接，4000元/兆，共计56000元。协议签订后，***组织人员施工。2015年6月，工程施工完毕。2015年8月2日，***与***进行结算，结算单记载***已对上述工程施工完毕，工程量属实，工程合格，符合施工要求。***同时认可***在施工过程中垫付材料款9121元。***施工过程中，昊升公司向***支付工程款271200元，***向***支付工程款35400元，共计306600元，尚欠***工程款及材料款150521元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、是否应当追加胡XX为本案被告参加诉讼；2、***与昊升公司是否为挂靠关系，***应否对***主张的工程款承担付款义务；3、雪花公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任。

关于是否应当追加胡XX为被告的问题。昊升公司虽向法院提交其与***、胡XX签订的协议，但就本案事实来看，***自始至终只与***签订协议，进行工程结算，***及***也认可昊升公司通过***向***支付过工程款，昊升公司即无证据证实其向胡XX支付的款项系本案应当支付给***的款项，又无证据证实胡XX与涉案工程存在关联性，***当庭也陈述宁夏项目由其负责，胡XX负责山西项目。昊升公司向胡XX转账的行为系其内部关系，与本案无关。故对其要求追加胡XX为被告的意见不予采信。

关于***与昊升公司是否为挂靠关系，***应否对***主张的工程款承担付款义务的问题。昊升公司虽认为***提交的授权委托书为复印件，不予认可。但庭审中***认可其系昊升公司的工作人员，甚至昊升公司直接向***支付了大部分工程款。如果双方系挂靠关系，则***只能借用昊升公司的资质，不可能介入与***的合同关系中，更不应该直接向***支付工程款。且昊升公司向法院提交的协议书亦记载昊升公司聘请***为宁夏工程项目的负责人。昊升公司向***的转账记录亦有劳务收入的记载。综上，昊升公司认为其与***存在挂靠关系不符合常理，应当认定***系昊升公司委派到涉案工程工地的项目负责人，***的行为后果应当由昊升公司承担，***对***主张的工程款不承担付款责任。

关于雪花公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任的意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的”发包人”应特指总承包合同的发包人，而不应扩大解释到每项分包合同的发包人。本案总发包人并非雪花公司，且***与雪花公司也无直接的合同关系，根据合同的相对性，对***要求雪花公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。

对于***主张的工程款，经核算为150521元予以支持。昊升公司辩解56000元增加工程量为手写，垫付材料款费正规发票，不予认可的意见，因工地直接负责人***对该证据的真实性无异议，对其意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、昊升公司于判决生效之日支付***工程款150521元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2019.5元（已减半收取），由***负担384.5元，昊升公司负担1635元。

二审期间，上诉人昊升公司提交两组证据支持其上诉主张的事实：

证据一：工程信息三份（复印件）。证明***是保定龙瀚新能源科技有限公司的股东，任职高管职务。胡XX是保定泽润新能源科技有限公司的股东，是保定市奥光新能源科技有限公司的高管，其二人在公司任职期间与***提交的昊升公司对***的授权时间重合，且其二人从事的属于同类行业，进而证明***不是昊升公司的员工，公司也从未给过其授权负责宁夏项目，昊升公司与***之间实际是转包关系。

证据二：结算协议书一份（原件）。证明昊升公司与***、胡XX之间对宁夏项目相关权利义务及结算施工进行了约定，在根据一审上诉人提交的与胡XX、***之间的协议内容足以证明昊升公司与***、胡XX之间是转包关系，昊升公司将宁夏项目转包给***、胡小XX，其二人对其独立负责所产生的一切后果与昊升公司无关，故从整体上、实质上均可认定昊升公司与二人是转包关系，昊升公司对***不承担任何责任。

经质证，被上诉人***对证据一的三性均不予认可，***不知道这些信息的来源，***和胡XX在其他企业的任职和身份均不影响上诉人给***出具授权委托书的效力，也不能否定上诉人聘请***为其工程项目代理人的代理关系；证据二中反映的结算关系属于上诉人和***间的内部结算协议，对***不发生效力，不影响上诉人和***之间的聘用、代理关系。上诉人在上诉状中认为其与***是挂靠关系，现在又认为是转包关系自相矛盾。被上诉人***认为证据一龙瀚公司成立于2014年12月24日，昊升公司授权给***的时间是2014年12月3日，二者并不冲突。证据二结算协议书真实存在，但这是***与昊升公司签订的关于责任制的协议，一审中昊升公司提交过一份协议书，***与昊升公司是聘用关系，***作为直接责任人是按照合同约束的内容严格执行。被上诉人雪花公司对两组证据的质证意见与***、***意见一致。

被上诉人***、***、雪花公司二审未提交证据。

本院认为，上诉人昊升公司二审提交的证据一与本案不具有关联性，对其证明效力不予采信，证据二系昊升公司与***、胡小龙之间签订的结算协议书，但达不到昊升公司与***、胡小龙之间系转包关系的证明目的，对其证明效力不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案中，在***与***签订《光伏电站低压施工协议》时，***持有昊升公司出具的法定代表人授权委托书，虽然昊升公司不认可该授权委托书，认为***与昊升公司系转包关系，应由***本人承担法律责任，但未对该委托书申请鉴定，也未提供其他证据否定授权委托书的效力，故原审认定***的行为系职务行为，应由昊升公司承担责任并无不当，对昊升公司的上述意见不予采纳。虽然原审时昊升公司提交了其与***、胡XX签订的《协议书》，但因与***签订协议并结算、付款的相对方只有***，故原审未同意追加胡XX为被告正确，对昊升公司上诉认为原审未追加胡XX错误的意见不予采纳。二审中经核实，***承包的仅为涉案工程的劳务部分，因此其身份不能定性为实际施工人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的法律规定，原审未判决雪花公司承担法律责任并无不当，对昊升公司上诉认为原审适用法律错误的意见本院亦不予采纳。

对于本案下欠的工程款数额，根据***与***签订的施工协议，涉案工程的工程总价款为392000元，协议附加条款部分的工程价款为56000元，以上合计448000元，昊升公司直接向***支付工程款30万元，虽然***与***均认可***从该30万元工程款中取走28800元用于购买材料，但只有口头陈述，未提交任何证据证实，故本院认定昊升公司支付***工程款为30万元。对于2015年8月4日由***签字确认的《昊升公司给***宁夏电气施工合同付款明细》，该明细表中统计的***通过预支、网转、现金共计给***支付72700元，庭审中***与***共同认为2014年12月28日之前的付款是支付的***承包的山西项目工程的工程款，只有口头陈述，亦未提交证据证实，故本院确认由***支付***的工程款为72700元。***在施工过程中垫付的材料款9121元有证据证实，该部分费用应从总工程款中核减。综上，昊升公司下欠***工程款66179元（448000元-30万元-72700元-9121元），昊升公司上诉认为原审对下欠工程款数额认定错误的意见成立，本院予以采纳。

综上，一审判决认定部分事实不清，判决结果欠妥，上诉人昊升公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1258号民事判决；

二、上诉人保定市昊升光电科技有限公司于本判决生效之日向被上诉人***支付工程款66179元；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2019.5元，由上诉人保定市昊升光电科技有限公司负担715元，被上诉人***负担1304.5元；二审案件受理费3311元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙静

审　判　员　　杨涛

代理审判员　　谈雪

二〇一八年九月十二日

书　记　员　　赵鑫

本案适用法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。