宣恩县中等职业技术学校、湖北天工建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂28民终695号

上诉人（原审被告）：***中等职业技术学校，住所地湖北省***珠山镇莲花路8号。

法定代表人：宋理俊，校长。

委托诉讼代理人：郑桂超，湖北洪渊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北天工建筑安装有限公司，住所地湖北省鹤峰县容美镇溇水大道68号东街小区1栋一层（18）号，统一社会信用代码91422828183410570F。

法定代表人：胡礼，总经理。

委托诉讼代理人：田志刚，男，公司员工。

委托诉讼代理人：**，男，公司员工。

上诉人***中等职业技术学校（以下简称宣恩职校）因与被上诉人湖北天工建筑安装有限公司（以下简称天工建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省***人民法院（2019）鄂2825民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宣恩职校上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天工建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1.宣恩职校的学生宿舍项目，在天工建筑公司与宣恩职校签订施工合同后，天工建筑公司认为其中标价过低而无法盈利，多次以各种理由要求宣恩职校对中标价进行调整，并在未达到目的时多次停工，以致该工程的竣工时间一拖再拖。宣恩职校为了该工程能及时交付使用，对天工建筑公司的一些要求作了让步。最终在***人民政府的主导协调下，形成了2017年6月21日会议纪要，明确“原则同意对案涉工程项目投标单价予以调整，由宣恩职校聘请第三方机构，按政策及程序拟定调价咨询报告，经审计部门审计后，提请县政府常务会议审定……”。天工建筑公司对该会议纪要认同。纪要形成后，双方已按纪要要求作出了第三方调价咨询报告，且宣恩职校已将报告提交审计部门进行审计中，在该审计尚未结束前，天工建筑公司便提起了本案诉讼。2.双方在实施调价咨询时所作的《建设工程造价咨询业务会商记录》的内容，不能认定为对违约损失达成了新的协议。在第一次的二审程序中，造价咨询机构的参与人员对《建设工程造价咨询业务会商记录》中文字本意进行了专项说明，即《关于判决书内“会商记录内容”的澄清》，宣恩职校作为证据向二审法院进行了提交，后该案发回重审。一审判决认为《关于判决书内“会商记录内容”的澄清》多为公司的主观认识，不符合证据形式及内容的合法性要求，不予采信错误。《建设工程造价咨询业务会商记录》本身就是双方为解决纠纷而形成的一致意思表示，肯定是主观的东西。一审法院认定双方所签订的补充协议、工程价格审核所进行的协商、对报告的确认，均是对原建设工程施工合同的变更和补充，属于合同的一部分，却又否认2017年6月21日县政府专题会议纪要为工程合同的组成部分，实质即否定了双方经会商同意由第三方机构进行造价核定是双方遵循县政府会议纪要所实施的第一步工作的事实。因双方就案涉问题产生纠纷后，经***政府协调达成共识，形成了会议纪要，双方均认可并已按此会议纪要执行，该纪要应是双方解决案涉争议所形成的新的意思表示，应属案涉合同的组成部分，对双方均有约束力。在未完成会议纪要所完成的工作前，即对第三方机构的造价咨询结论尚未经审计机构审定并经***政府常务会确认前，案涉工程尾款或损失的支付条件不成就。一审法院判令宣恩职校支付款项，属适用法律错误。一审判决可能使恶意低价中标者在中标后，以各种理由提高合同价款的目的得逞，不仅可能导致招投标制度虚设，更可能让中标者借司法之手导致国有资产流失。

天工建筑公司辩称，宣恩职校的上诉理由不能成立。1.双方于2015年5月18日签订的《合同协议书》中明确计划开工日期为2015年5月25日，而宣恩职校直到2016年5月24日才办理完案涉项目的《建筑工程施工许可证》。施工许可证的办理义务在建设单位宣恩职校，施工单位天工建筑公司无办证义务，项目的工期延误是因宣恩职校的原因所致；2.***政府于2017年5月23日形成的[2017]31号《关于研究县职校学生宿舍项目建设工作的纪要》，并非天工建筑公司与宣恩职校达成的，而是在天工建筑公司无任何人员参与，也无任何事后签字确认同意的情况下形成的，属***政府与宣恩职校之间的行为，不对天工建筑公司具有约束力。2018年9月26日宣恩职校与天工建筑公司达成的《建设工程造价咨询业务会商记录》明确约定，宣恩职校认可因工期延误给天工建筑公司造成了较大的损失，最终确定材料价格按***2016年三季度工程材料市场信息价计算本工程的最终结算造价。该会商记录并未约定本项目最终结算需提请县政府常务会议审定；3.宣恩职校提交的永明项目管理有限公司《关于判决书内“会商记录内容”的澄清》与2018年9月26日三方形成的《建设工程造价咨询业务会商记录》相矛盾，不应采信；4.宣恩职校上诉状中称一审判决可能致使恶意低价中标者在中标后，以各种理由谋求提高合同价款的目的得逞，可能导致招标制度形同虚设，更可能使中标者借司法之手导致国有资产流失。该主张纯属宣恩职校的妄加评论，无任何事实依据。***发展和改革局的文件明确案涉项目总投资2100万元，宣恩职校第一次以2100万元进行公开招标，但在第二次招标时违规下调20%以1500万元招标，宣恩职校是否将政府资金挪作他用。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

天工建筑公司向一审法院起诉请求：1.被告给原告支付工程欠款2298381.21元；2.被告给原告支付欠款利息（欠款2298381.21元，自2017年11月22日至付清日止，按年利率4.75%的两倍计算）；3.被告给原告赔偿延期开工损失4990444.82元；4.被告给原告支付迟延退还履约保证金的利息74469.44元（履约保证金682000元，按年利率4.75%自合同约定退还日2015年8月18日至验收日2017年11月25日）。

一审法院认定事实：2014年7月4日，***发展和改革局发出宣发改投资（2014）57号文件，同意宣恩职校新建A、B栋学生宿舍楼项目计划，规划总投资2100万元。同年8月14日，***政府采购办公室下达采购函，同意对该项目进行公开招标。8月24日，宣恩职校委托湖北公信工程造价咨询有限公司编制了学生宿舍楼A、B栋招标控制价，其中A栋控制价为9250538.15元，B栋控制价为8888066.29元，合计18138604.44元。宣恩职校以14520883.5元为招标控制价进行招标，天工建筑公司以13648381.21元竞标，2014年12月18日，被告向原告发出中标通知书，通知原告于2015年1月17日前去与被告签订承包合同。2015年1月5日，天工建筑公司向恩施州公共资源交易中心缴纳履约保证金682000元。2015年2月11日，原、被告签订《***中等职业技术学校学生宿舍A、B栋施工合同》，2015年5月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》（备案合同），除前一份合同约定计划开工日期2015年3月18日、计划竣工日期2015年11月18日，后一份合同约定计划开工日期2015年5月25日、竣工日期2016年1月25日，相关内容不一致外，两份合同约定的其他内容相同，即合同价款13648381.21元；工程进度付款方式为基础验收合格支付价款的20%，主体验收合格付价款的30%，工程竣工验收合格付价款30%，审计完成扣留审计金额的5%作为质保金外余款一次性付清，质保期满退还质保金等。合同签订后，工程未能如期开工。2016年5月24日，案涉项目取得建筑工程施工许可证。因延期开工，原告向被告提出赔偿损失及调整工价等要求。2016年9月26日，工程监理方召集原、被告双方人员协调会商，确定签订补充协议，明确竣工日期，由宣恩职校请示县人民政府或主管部门，在政策允许条件下对工程造价作适当调整；若不能调价，由天工建筑公司向建设方索赔，二者选其一。其他争议双方及时安排专人解决。天工建筑公司于9月28日复工等。2016年9月28日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，协议内容：实际开工日以甲方2016年4月11日发出的开工指令为准；计划竣工日2017年5月28日；工程进度款的拨付以双方于2015年2月11日签订的合同中专用条款12.4.1条为准；工程质量保证金由原定的两年调整为一年，从工程竣工验收之日起。其中第六条约定：“关于价格调整或索赔：由甲方向***人民政府请示，请求在政策允许条件下对工程造价进行适当调整，若调价成功，则乙方放弃索赔权利（乙方履约保证金延时占用利息除外）；若不能调价，湖北天工建筑安装有限公司有权向建设方索赔。”此后合同履行过程中，双方因工程调价及其他问题再次发生分歧。2017年5月23日，***人民政府召集会议，专题研究宣恩职校学生宿舍项目建设工作，会议决定：原则同意对县职校学生宿舍项目投标单价予以调整，县职校聘请第三方机构，按政策及程序拟定调价咨询报告，经审计部门审计后，提请县政府常务会议审定。2017年6月21日印发（2017）31号县政府专题会议纪要。为落实县政府（2017）31号会议精神，宣恩职校召集天工建筑公司、宜昌宏业工程管理有限公司（监理单位）等相关人员会议协商，形成一致意见：一、落实县政府专题会议精神，甲乙双方按2016年第三季度建设材料市场行情报价，作为政府调价审查的依据参考。二、对工程建设中遗留的四个问题：即挡土墙建成后，又撤了未付款；“三通一平”没有签订合同；边坡支付工程建成未验收；工程掉漏项没有签证。会后甲乙双方逐项解决。三、双方承诺：乙方承诺会后3日内复工，甲方承诺按合同约定支付工程款项。2017年11月21日，案涉工程竣工验收，交付被告使用。2017年12月5日，恩施州公共资源交易中心被原告退还履约保证金及其利息688490元。被告选定永明项目管理有限公司对工程造价进行审核，2018年9月26日，原、被告及永明项目管理有限公司会商，达成如下协议：本项目开工初期，因工期延误，对施工方造成了较大损失，针对此问题，施工过程中也进行了多次协商，并提出了有效的处理办法，鉴于此，于2018年9月26日，经过建设单位、施工单位、造价咨询单位多方商讨，最终确定本项目遵从实事求是的原则，按照13清单及定额，施工方也不再对建设单位关于本项目前期工期延误所造成的损失提出索赔，同时约定下浮率为零，材料价格按照《恩施自治州八县市城区2016年第三季度工程材料市场信息价（***）》结算本工程的最终结算造价。9月28日，永明项目管理有限公司作出〖（恩）2018-E093〗《建设工程造价咨询报告书》（《工程结算审核报告》），审核结论：“***中等职业技术学校学生宿舍A、B栋工程”结算审定金额18638826.03元。该审核结果由原、被告及监理公司盖章确认。至今，被告已付工程款11350000元；***审计部门尚未对工程款进行审计，***人民政府未予审定。

一审法院认为，本案被告就其学生宿舍楼A、B栋建设项目公开招标，原告报价竞标并中标后，双方按照中标价签订建设工程施工合同，约定相关内容，合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。在签订和履行合同过程中，因客观原因导致约定的工期延迟，由于材料价格上涨等因素，造成原告损失，对此，经***人民政府协调，原、被告经协商签订补充合同，对工期作出重新约定，另确定对工程价格进行调整，由被告聘请第三方机构对工程价格进行审核。原、被告及第三方审核机构、工程监理单位协商确定了审核报告的定价方法和依据，审核机构根据约定的方案作出审核报告，原、被告及工程监理单位对报告进行了确认。原、被告所签订的补充协议，以及就工程价格审核所进行的协商、对审核报告的确认，均是对原建设工程施工合同的变更和补充，协议内容属于合同的一部分。依照协议，第三方机构永明项目管理有限公司出具的审核报告所确定的工程价款，亦即当事人变更合同后约定的工程价款。合同生效后即具有法律效力，签约双方受合同约束，非因不可抗力，不能免除合同义务。县人民政府及其他主管部门对被告建设项目的管理制度，以及专题会议所作出的决定，未经当事人约定为合同内容，即不能成为当事人履行合同义务的限制条件或不履行合同的理由。本案工程竣工后，被告委托第三方机构对工程价款进行了审核，审核结论亦由双方签字确认，按照约定的工程进度付款方式，已达到全部支付工程款的条件，被告应当支付质保金以外的全部工程款，而双方在补充合同中将质保金的返还期限调整为一年，现约定的返还期限已过，依照约定，质保金亦应当返还，因此，被告应当及时足额给原告支付工程价款；原告所主张的损失，实质是合意调整后的工程价款与最初约定的工程价款之间的差额，因此原告要求赔偿损失，即是要求被告按照调整后的价格支付工程款，因此，原告要求被告及时支付工程欠款及赔偿损失的理由充分，予以支持。对于逾期支付工程款的利息，双方在合同通用条款14.2（2）条中明确约定，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，被告自工程竣工验收，审核结果作出后，远超约定的56日未付清工程款，应当按照约定支付欠款利息，原告要求被告自2017年11月22日按年利率9.5%支付欠款2298381.21元的利息至付清之日，其理由成立，予以支持。原、被告通过补充合同对工程竣工期限予以变更，双方对履约保证金的退还期限未予约定，工程实际竣工后，恩施州公共资源交易中心及时给原告退还了履约保证金，同时支付了占用期间的利息，因此，原告要求被告支付迟延退还履约保证金利息的理由不成立，不予支持。综上，判决：一、被告***中等职业技术学校于判决生效后10日内给原告湖北天工建筑安装有限公司支付工程款2298381.21元。二、被告***中等职业技术学校于判决生效后10日内给原告湖北天工建筑安装有限公司赔偿损失4990444.82元。三、被告***中等职业技术学校自2017年11月22日起，按年利率9.5%给原告湖北天工建筑安装有限公司支付欠款2298381.21元的利息，至付清之日。四、驳回原告湖北天工建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35998元，由原告湖北天工建筑安装有限公司负担2998元，被告***中等职业技术学校负担33000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合宣恩职校的上诉意见、天工建筑公司的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点为：宣恩职校是否应按永明项目管理有限公司确定的审定结算金额18638826.03元向天工建筑公司支付工程款。对此，本院分析评判如下：

宣恩职校与天工建筑公司于2015年5月18日签订的《建设工程施工合同》中对合同工期约定为：计划开工日期2015年5月25日；专用合同条款7.3.2约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。2016年5月24日，案涉项目取得建筑工程施工许可证。2017年5月23日形成的[2017]31号《关于研究县职校学生宿舍项目建设工程的纪要》中载明：会议原则同意对县职校学生宿舍项目投标单价予以调整，县职校聘请第三方机构，按政策及程序拟定调价咨询报告，经审计部门审计后，提请县政府常务会议审定。2017年5月25日形成的《关于***中等职业技术学校学生宿舍A、B栋工程协调会议纪要》载明，会议决定：“落实县政府专题会议精神，甲乙双方按2016年第三季度建设材料市场行情科学报价，作为政府调价审查的依据参考”。天工建筑公司与宣恩职校、永明项目管理有限公司于2018年9月26日形成的《建设工程造价咨询业务会商记录》载明“本项目开工初期，因工期延误，对施工方造成了较大损失，针对此问题，施工过程中也进行了多次协商，并提出了有效的处理办法，鉴于此，于2018年9月26日，经过建设单位、施工单位、造价咨询单位多方商讨，最终确定本项目遵从实事求是的原则，按照13清单及定额，施工方也不再对建设单位关于本项目前期工期延误所造成的损失提出索赔，同时约定下浮率为零，材料价格按照《恩施自治州八县市城区2016年第三季度工程材料市场信息价（***）》结算本工程的最终结算造价。”2018年9月28日，永明项目管理有限公司作出[（恩）2018-E093]《建设工程造价咨询报告书》，审核结论为：“***中等职业技术学校学生宿舍A、B栋工程”结算审定金额18638826.03元。该审核结果建设单位处由宋理俊签字，并签署“同意审计结论”；施工单位处由胡礼签字，亦签署“同意审计结论”。宣恩职校上诉称案涉工程造价尚未经审计机构审定并经***政府常务会确认，案涉工程尾款或损失的支付条件不成就，虽在2017年5月23日形成的会议纪要中明确“县职校聘请第三方机构，按政策及程序拟定调价咨询报告，经审计部门审计后，提请县政府常务会议审定。”但在2018年9月26日宣恩职校与天工建筑公司及永明项目管理有限公司形成的《建设工程造价咨询业务会商记录》中，并未约定需“经审计部门审计后，提请县政府常务会议审定”，仅约定下浮率为零，材料价格按照《恩施自治州八县市城区2016年第三季度工程材料市场信息价（***）》结算本工程的最终结算造价。2018年9月28日永明项目管理有限公司作出的[（恩）2018-E093]《建设工程造价咨询报告书》确定的案涉工程审核金额即是按照2016年第三季度***工程材料市场信息价编审。在案涉工程审定金额出具之后，宣恩职校与天工建筑公司均在《建设工程造价审核确定表》上签署“同意审计结论”的意见。且自永明项目管理有限公司作出造价咨询报告至今已一年多时间，宣恩职校既未要求相关审计部门对该金额进行审计，也未提请县政府常务会议进行审定。宣恩职校于2018年11月22日给天工建筑公司出具的《县中等职业技术学校关于学生宿舍A、B栋建设经费紧张的情况说明》载明“该项目工程中标价格为1364万元，已付工程款1095万元，聘请的第三方审计结果为1863万元。学校无力筹措资金解决，已积极向上级主管部门汇报和请示，请求筹措资金给予解决”，该情况说明中亦未提及需经审计部门审计和经县政府常务会议审定。一审法院判决宣恩职校按照第三方机构永明项目管理有限公司出具的审核报告确定的工程价款向天工建筑公司支付工程款具有事实依据。

综上所述，宣恩职校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46724元，由上诉人***中等职业技术学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　　聂礼刚

审判员　　谭　云

审判员　　李志华

本件与原件核对无异

二〇二〇年七月七日

书记员　　汪蜀建