吉林新鲁班建设工程集团有限公司、***等追偿权纠纷民事一审民事判决书

吉林省蛟河市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉0281民初61号 原告：吉林新鲁班建设工程集团有限公司，住所地吉林省吉林市船营区迎宾大路。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林市领典律师事务所律师。 被告：***，男，1962年2月14日出生，汉族，居民，住吉林省蛟河市。 被告：长春市正恒房地产开发有限责任公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区长江路57号5层157段。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 原告吉林新鲁班建设工程集团有限公司（以下简称新鲁班公司）与被告***、长春市正恒房地产开发有限责任公司（以下简称正恒公司）追偿权纠纷一案，本院于2022年1月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告新鲁班公司的委托诉讼代理人***、被告正恒公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新鲁班公司向本院提出诉讼请求：1．要求***支付因吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2998号民事判决新鲁班公司支付给**发、马晓娟等1293157元；2．要求正恒公司与***共同给付以上款项；3．由正恒公司、***承担诉讼费用。事实与理由：2012年，正恒公司与***合作开发蛟河市正恒公馆房地产项目，正恒公司为开发商，***同时为该项目实际施工人。***将该项目部分施工工程违法分包给**。因欠付**的工程款，**的继承人（**已去世）**发、马晓娟等人五人诉至法院，要求新鲁班公司及***、正恒公司共同给付工程款。吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2998号民事判决书终审判决***支付**发等工程款1250031.12元，并认定新鲁班公司系出借资质给***，判决新鲁班公司就***的给付义务承担连带给付责任。判决生效后，新鲁班公司**河市人民法院执行，因本判决支付给**发等人包括工程款、案件受理费、执行费等计1293157元。2018年10月31日，***、正恒公司签订了就案涉工程结算的协议书，在正恒公司应付总工程款的额度中明确扣减了吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2998号民事判决书判定的新鲁班公司已经支付的付给**（**发等）的工程款。新鲁班公司认为：根据吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2998号民事判决书的判决，新鲁班公司向***追偿事实清楚，于法有据；正恒公司作为项目的总发包人原本就应当在欠付工程款的范围内向**发等履行支付义务，原审法院以正恒公司与***尚未结算为由未判定其承担义务，但2018年10月正恒公司、***已经进行了结算，尤其是结算时明确在结算总额中扣减了本案案涉款项，故正恒公司应当承担给付义务。 正恒公司辩称：一、新鲁班公司对正恒公司无代位追偿权，新鲁班公司所依据的（2017）吉02民终2998号判决书，只判决***一方支付涉案工程款，新鲁班公司承担连带责任，正恒公司无连带责任，完全与正恒公司无关。而诉请第二项请求判正恒公司和***共同给付，与原判决***一方支付相矛盾，应予驳回；新鲁班公司和***、**之间无合法的债权债务关系。民法中的连带责任追偿权首先是基于当事人双方合法的法律关系，而挂靠协议本身无效，是法律所禁止的，如果法院支持追偿权，导致新鲁班公司违法却毫无损失，则意味着变相鼓励和支持其挂靠行为，从逻辑和法律上讲不通；正恒公司与***工程款已经全部结清，***对正恒公司已不再享有债权，正恒公司没有怠于行使***的债权，也没有给***造成损害。依据2019年6月10日正恒公司和***签订的第五批最终决算抵账协议第4条，双方之间已结清全部工程款。而新鲁班公司第一次起诉追偿是2020年3月，提及的2018年10月31日签订的结算《协议》，是正恒公司和***两方之间的结算协议，无第三方，而且不是最终决算协议，新鲁班公司更不是此协议的合同相对方，协议中将涉**、***等人的工程款暂时扣除，仅仅是正恒公司和***两方之间的约定，无向第三方履行义务的条款。***将工程款支付给谁，***公司无关。上述《协议》是依据正恒公司和***2012年4月18日签订的《建筑工程施工前期合同》结算的，因***应支付的借款利息（约￥22584000.00元）、工程逾期违约金（约￥27260922.00元）以及抵账房屋单价等存在巨大争议，正恒公司当时就已经意识到，已经给***多结算了，但蛟河市委专案组再三强力要求尽快签订结算抵账，正恒公司只好先搁置争议，暂时将涉及**、***等人的款项金额扣除，由***自行承担，是为了最终决算时最大程度减少损失【详见上述结算《协议》第9条】，并不是为了转给第三方，例如***早已于2017年1月法院执行完毕，新鲁班公司诉状中提及扣除了就应转付给**的说法，逻辑完全错误。新鲁班公司对**（**发）承担的连带责任，只有对***50％的追偿权。依据《民法典》第178条，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。从新鲁班公司和***多次诉讼案件中，***均未拿出和新鲁班公司的挂靠约定，故双方难以确定责任大小，各承担一半。依据（2022）最高法民再124号判决书的法理，结合案涉**工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，新鲁班公司应该承担50％的担连责任作为赔偿，是对其违法出借施工资质给***挂靠的合理惩罚。**（**发）无权突破合同相对性原则请求正恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任。依据最高法民一庭2021年第20次专业法官会议纪要，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故**作为***借用建筑施工资质违法分包关系的实际施工人，不能作为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第43条规定的实际施工人享有权利。故其不能突破合同相对性原则请求正恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任。如果***和正恒公司有工程款等纠纷，不是本案审理范围。请求法院向行政部门出具《司法建议函》，处罚新鲁班公司长期、多次出借资质的违法行为。根据《建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，新鲁班公司长期、多次违法出借资质，允许***等人多次以本单位名义承揽工程（仅***借用新鲁班资质和正恒公司签订蛟河住建局备案的施工合同金额就达9500万元），造成大量诉讼纠纷，应处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，责令停业整顿，降低资质等级直至吊销资质证书，并对单位直接负责的主管人员和直接责任人进行处罚，限制参加投标活动、承揽新工程项目等。综上所述，请求人民法院依法驳回新鲁班公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明：吉林市中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）吉02民终2998号民事判决书，判决：一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初32号民事判决；二、***于本判决生效后立即给付**发、***、马晓娟、郭睿智、***工程款1250031.12元；三、吉林新鲁班建设工程集团有限公司对本判决第二项确定的***的给付义务承担连带给付责任；四、驳回**发、***、马晓娟、郭睿智、***的其他诉讼请求。判决生效后，**河市人民法院执行，新鲁班公司因承担连带给付责任，向**发、***、马晓娟、郭睿智、***支付工程款1250031.12元、案件受理费21073元、申请执行费14900元等共计1293157元。 本院认为，（2017）吉02民终2998号民事判决书，判决新鲁班公司对***的给付义务承担连带给付责任，新鲁班公司作为连带责任人，向**发、***、马晓娟、郭睿智、***支付工程款1250031.12元、案件受理费21073元、申请执行费14900元等共计1293157元，履行了连带责任。依据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条的规定，新鲁班公司要求向***追偿该款的诉讼请求，本院予以支持。 至于新鲁班公司要求正恒公司承担共同给付责任一节，本院认为，本案案由为追偿权纠纷，而新鲁班公司与正恒公司之间系建设工程施工合同法律关系，双方不存在追偿权的基础法律关系。且（2017）吉02民终2998号民事判决书未认定正恒公司对***的债务承担何种责任，故新鲁班公司要求正恒公司承担共同给付责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日立即给付原告吉林新鲁班建设工程集团有限公司替***垫付的款项1293157元。 二、驳回原告吉林新鲁班建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8219元，由被告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　马　影 二〇二二年八月三十日 书记员　***