海南成浩建筑技术有限公司、北京华正天地建筑有限公司与海南京都汇银投资有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼96民终726号

上诉人（原审原告）：海南**建筑技术有限公司，住所地海口市沿江三东路1号京海花园C座1406房。

法定代表人：董美成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈言广，北京德和衡（海口）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄修宇，北京德和衡（海口）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：北京华正天地建筑有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇富豪村委会西100米。

法定代表人：徐平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘怀，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海南京都汇银投资有限公司，住所地海口市琼山区中山南路2-6号。

法定代表人：张寒冰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：骆启学，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘怀，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。

上诉人海南**建筑技术有限公司（以下简称**公司）因与上诉人北京华正天地建筑有限公司（以下简称华正公司）及被上诉人海南京都汇银投资有限公司（以下简称汇银公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的法定代表人董美成及其委托诉讼代理人陈言广、黄修宇，上诉人华正公司的委托诉讼代理人骆启学、刘怀，被上诉人汇银公司的委托诉讼代理人刘怀到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经报请本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决支持**公司一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据审查判断和采信存在错误，且举证责任分配不当。(一)事实不清方面。1.一审判决未查明汇银公司欠付工程款的具体数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于一审法院未查明汇银公司欠付工程款的具体数额，使得一审判决第二项判决内容因执行金额不明而难以得到实际执行。2.一审判决未查明、认定华正公司屡次变更设计图纸，导致工程量增加、工期顺延及产生窝工费、人工费等事实。施工合同签订后，华正公司曾先后三次变更施工图纸，第一次为2013年4月2日，变更内容为：车道设计图纸；第二次为2013年8月18日，变更内容为：7米屋面板施工图纸；第三次为2013年11月30日，变更内容为：12米标高的24米跨度屋面板施工图纸。对以上三次图纸变更的事实，一审判决未予全部认定，明显与事实不符，使得**公司因此产生的工程量增加、机械停滞、窝工及工程损失费存在漏计的情况。3.一审判决认定：涉案工程“未竣工、未验收、未结算、未投入使用”与事实不符。华正公司在此前起诉**公司要求承担工期延误责任的《民事诉状》中自认：涉案工程竣工的时间是2014年1月12日。工程竣工后，**公司于2014年4月10日提交结算书、于2014年6月19日提交结算书附件，华正公司对此予以签收。根据合同及有关法律法规，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。因此，涉案工程应视为已签发竣工付款证书。而且，由于汇银公司已实际使用该涉案工程(诉讼前使用设备房，一审诉讼过程中陆续施工，目前已基本完成外墙施工)，因此涉案工程应视为已投入使用，一审判决对此事实认定错误。4.一审判决认定：剩余工程款及利息支付时间为2016年7月25日，即**公司起诉之日，与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，涉案工程的利息支付时间分三个时间点：建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日和当事人起诉之日。从当事人起诉之日起付利息的适用条件为：建设工程未交付，工程价款也未结算。本案中，**公司于2014年4月10日提交竣工结算资料，华正公司在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，因此应视为认可竣工结算文件。根据合同，扣除60天的答复期，涉案工程本息起付时间应为2014年6月10日。一审判决认定的本息起付时间与实际相差近两年，严重损害了**公司的合法权益。5.一审判决认定涉案工程款、剩余工程款的数额有误。一审判决认定：“工程总价款为9926758.15元+163324.31元=10090082.46元，华正公司己向**公司支付工程款7985492元，故华正公司还需向**公司支付工程款2104590.46元”。一审判决认定的涉案工程款、剩余工程款数额与实际相去甚远。事实上，工程造价鉴定报告中争议部分的工程价款2715194.09元也应全部列入工程造价，一审判决仅支持争议部分中的“机械停滞、人工窝工及工程损失费164145.04元”显失公平，也与事实不符。(1)有争议部分工程量84487.32元。该部分涉及的工程往来签证，有华正公司相关负责人的批复或签字，依法依约都应予以认定。(2)分包配合费360万元。施工过程中，华正公司将部分基础工程、消防工程、电梯工程、弱电工程、供配电工程、桩基础工程、门窗工程、防水工程、电气工程等另行分包给其他单位(现场勘查时有明显的施工迹象)，**公司亦对此予以积极配合，包括提供施工便利和提供设备、设施支持，因此华正公司应依约按分包总造价的2％向**公司支付分包配合费。(3)物防雷接地预埋工程13593.42元。现场勘查的结果表明，该部分工程实际已经施工，应据实判决。(4)脚手架租赁超期费用1516612.5元。**公司提供的《工程签证报审表》011，足以证实脚手架租赁超期费用发生的事实，一审判决未支持该项诉求有误。(5)退场费95万元。结合以下证据：《1-1、1-2#两栋主楼退场相关事宜备忘录》《工程退场洽谈审核表》《商洽纪要》《关于尽快支付波溪丽亚湾项目工程款的函》，足以证实双方经协商同意退场费用作价95万元。由于**公司已经退场，退场后钢管架、临设、物料提升机、搅拌机等设备设施一直由华正公司保管和使用且有可能已经灭失，为免当事人诉累，做到案结事了，人民法院应酌情判决。一审判决驳回**公司该项诉求错误，由此将迫使**公司通过其他途径进行维权，影响社会稳定。(二)一审判决对证据的审查判断和采信存在错误。1.关于结算书。一审判决认定：“该证据为原告自行制作，未经二被告确认，不能作为认定本案事实的有效证据”。根据施工合同第15.1.2条：“甲方在收到乙方递交的竣工验收结算资料后60天内进行核实，给予确认或提出修改意见”。**公司已于2014年4月10日递交竣工验收结算资料，但华正公司未予答复，依法依约均应视为已经甲方确认，一审判决不予采信该份证据有误。2.关于结算书附件一：《工程洽谈报审表》(编号预-01、预-02、预-05)、《工程材料审核表》(编号：02、03、04)、《工程签证申请表》(编号：004、012、021、022、023、025、027-030)、1-1、1-2栋楼续建工程工期顺延相关事宜签证(编号011)、接待大厅楼板冷轧单价签证(编号008)、接待大厅回填土窝工签证(编号013)、接待大厅选用地浇筑混凝土签证(编号015)、工程退场洽谈审核表(编号001)。对以上证据，一审判决均以未经华正公司签字或盖章确认为由予以排除，不作为认定本案事实的有效证据。一审判决的这一认定与事实不符。事实上，**公司此前向华正公司递交了签证申请，在未获得华正公司签字、盖章的情况下，之后又以文件交换的方式向其文件管理员提交了相关材料，华正公司相关负责人同时在《往来文件签收记录本》《其他文件收文登记》进行签收，因此，尽管华正公司未在上述材料上签字或盖章确认，但其在《往来文件签收记录本》《其他文件收文登记》上的签收行为具有与在签证申请上签字、盖章相同的效力，其未在合同约定的时间内进行答复，应承担相应的法律后果，一审判决不予采信上述证据错误。3.关于结算书附件二：《接待大厅柱网平面布置图》《接待大厅一层结构平面图及板配筋图》《接待大厅一层梁配筋图》。一审判决认定：“以上三图均为原告自行打印，未经二被告确认，不能作为本案定案的依据”。一审判决的这一认定与事实不符。事实上，**公司的施工图纸均出自华正公司，且经其有关工作人员签字、盖章确认。4.关于结算书附件三：《一层自动喷淋平面布置图》《大堂入口楼梯修改平面图》《大堂入口楼梯修改梁配筋图》。一审判决认定：“以上三份图纸二被告予以否认，以实际工作量造价鉴定为准”。**公司认为，一审法院不能仅因为华正公司否认就简单予以排除，而应结合实际情况加以审查和判断。事实上，**公司的施工图纸均出自华正公司，且经其有关工作人员签字、盖章确认。如果施工图纸华正公司未确认，一层自动喷淋、大堂入口楼梯及梁配筋部分施工何以完成因此一审判决对以上施工图纸予以排除错误。5.关于结算书附件四：《架空层配电平面图》。一审判决认定：“二被告对真实性不予认可，以实际工作量造价鉴定为准”。**公司认为一审判决的认定存在错误，理由同第4点。6.关于设计变更、修改材料：《接待大厅基础平面布置图》(M08026-SG-0124D)、《设计更改、修改通知单》(编号：M08026-01-SG09)、《大堂入口楼梯修改梁、板配筋图》(M08026-SG-0906改1)、《设计更改、修改通知单》(编号：M08026-01-SG09)、《接待大厅屋面结构布置及梁、板配筋图》(M08026-SG-0135)、《7米屋面结构布置及梁、板配筋图》、《设计更改、修改通知单》(编号：M08026-01-SG10)、《接待大厅、设备房工程图纸及现场情况介绍》。一审判决认定：“以上证据原告拟证明二被告因修改工期顺延，根据施工合同约定，因二被告原因导致工期顺延的，应当由原告申请，经被告一确认签证后工期顺延，故该组证据不能单独作为工期顺延的证据，对该组证据的证明内容不予采纳”。一审判决的上述认定有误，理由是：其一，**公司在一审中提交的上述证据，证明内容除工期顺延以外，还包括工程量增加、机械、人工窝工及工程损失等。其二，以上材料均已经华正公司签字或盖章确认。7.关于工程联系单12份、工程款支付申请表16份、《波溪丽亚湾接待大厅12米结构施工与资金计划》《关于尽快支付波溪.丽亚湾项目工程款的函》《关于文昌高龙湾项目(波溪.丽亚湾)新设备用房及接待大厅工程项目结算事宜的函》。一审判决认定：“以上证据均系原告自行制作，未经二被告加盖公章确认，也未作出相应回复，故该组证据的真实性无法认定”。**公司认为一审判决的这一认定有误，理由同第2点。8.关于往来电子邮件。一审判决认定：“该证据来源不明，无法证明该邮件是由二被告发出，对该证据的真实性无法确认”。**公司认为，结合本案其他证据，足以证实该邮件的真实性。一审判决的上述认定错误。9.关于《往来文件签收记录本》《其他文件收文登记》。一审判决认定：“该组证据经鉴定有部分签名为伪造签名，故该组证据的真实性无法确认，以实际工作量造价鉴定为准”。**公司提交的上述两份收文记录本，载明华正公司签收**公司提交的竣工验收结算资料、工程签证申请等材料有数十份，华正公司仅对其中的六个签名以及涉及的几份材料有异议，并申请司法鉴定。而一审法院仅仅因为“经鉴定有部分签名为伪造签名”，就断然否定、排除其他华正公司无异议的证据材料，显然犯了以偏概全的错误。(三)一审判决对举证责任的分配不当。一审判决中，有三处举证责任分配存在错误：一是关于分包配合费的举证责任分配。一审判决“因**公司无法提供甲方与其他分包单位签订的合同及相关资料，现有证据无法计取分包配合费的具体数额。”故判决驳回该项请求。二是关于退场费的举证责任分配。一审判决“原告主张退场费证据不足，本院不予支持”。三是关于物防雷接地预埋工程款的举证责任分配。一审判决认定：“原告对图纸的提供负有举证责任”。**公司认为，对以上三项请求，人民法院应实行举证责任倒置，而不能遵循通常的“谁主张，谁举证”的诉讼规则。理由是：建筑施工行业中发包单位、总包单位、施工人不平等是众所周知的事实，发包单位、总包单位处在明显的强势地位，诸多施工资料包括施工图纸、分包资料等均由总包单位华正公司持有，**公司作为施工方根本不可能拿到这些资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。人民法院应本着实事求是的态度合理分配举证责任，判令由华正公司承担举证责任；无正当理由拒不提供的，推定**公司的主张成立。一审判决将以上请求的举证责任分配给**公司是错误的，与建筑行业的特殊性严重不符。二、一审判决定性不准。关于施工合同、补充协议(一)、补充协议(二)的效力。一审判决认为，“华正公司作为总承包方，应当确保建筑工程主体结构的施工由该单位自行完成，但华正公司将其中1-1、1-2#楼续建及接待大厅土建安装(含预应力)分包给**公司施工，其中接待大厅土建安装属于建筑主体结构，因此华正公司的分包行为已构成《建设工程质量管理条例》第七十八条的违法分包。”进而判定上述三份协议无效。根据有关法律法规，工程合法分包的要件有三个：一是主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包，亦不得肢解分包；二是发包人同意；三是分包人有相应资质。**公司认为，本案涉案工程分包符合上述条件，分包合同合法有效。一审判定三份涉案合同无效于法无据。首先，**公司有相应的分包资质，营业执照载明的经营范围有：预应力结构设计、施工、咨询，室内外装饰工程，建筑结构加固，钢网架结构工程，防水工程。**公司具有案涉工程的施工资质。其次，案涉工程为续建工程，施工合同签订之时，1-1、1-2#楼酒店主体已完工，砖彻体完成约95%。《补充协议(二)》则进一步将分包范围缩减至：设备房、高架桥、接待大厅。以上分包内容均不属于主体结构，工程分包不属于肢解分包，亦不属于主体结构分包，未违反法律的强制性规定。最后，分包已经发包方即汇银公司同意。**公司在一审提交的证据，足以证实汇银公司对分包是知情和同意的。三、一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清、定性不准的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”之规定，判决华正公司向**公司支付工程款2104590.46元及逾期利息，税费由北京华正公司负担；汇银公司在欠付工程款范围内对上述工程款本息承担连带责任；驳回**公司的其他诉讼请求。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审错误判决，依法改判支持**公司一审的全部诉讼请求。

华正公司针对**公司的上诉辩称：一、原审判决认定华正公司与**公司签订的《波溪·丽亚湾项目1-1、1-2#楼续建及接待大厅土建安装（含预应力）工程施工合同》《补充协议一》《补充协议二》为无效合同，有事实和法律依据，认定正确。华正公司与**公司签订的《施工合同》以及《补充协议一》中，明确约定**公司负责波溪·丽亚湾项目1-1、1-2#楼土建工程施工。接待大厅建筑面积约4000平方米，是**公司从±0开始施工建设的，且是独立于1-1、1-2#两栋楼而存在的，属于主体工程。根据国家住建部《建筑业企业资质标准》第1.4.3条的规定，可承担接待大厅建筑工程施工的企业应当具备建筑工程施工三级资质，而**公司的经营范围为“预应力结构设计、施工、咨询，室内外装饰工程，建筑结构加固，钢、网架结构工程，防水工程”，不包括建筑工程施工，更不要说施工资质问题了。**公司在不具备施工资质的情况下承接待大厅工程已违反《建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”应当认定华正公司与**公司之间所签订的《施工合同》以及《补充协议一》《补充协议二》为无效合同。二、原审判决认定涉案工程“未竣工验收”“未竣工结算”正确。《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”以及第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”依据上述法律法规规定，衡量涉案工程是否已经竣工验收的标准为：1.**公司是否提交工程竣工验收报告；2.**公司是否出具质量保修书；3.汇银公司是否在收到**公司提交的工程竣工验收报告后，组织相关单位进行竣工验收。本案中，**公司并未提交工程竣工验收报告和出具质量保修书，因此无法组织包括**公司在内的相关单位进行工程竣工验收。截止目前为止，双方尚未对涉案工程进行竣工验收。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：......”。《施工合同》第15.1.1条约定：“工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同书约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。第15.2.1条约定：“本工程按照本合同约定的要求必须经政府相关职能部门、甲方及甲方委托的前期物管公司共同验收合格后28天内，乙方必须向甲方提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料，甲方应在60个工作日内对资料有效性和完整性进行核对”。双方进行竣工结算的条件为：1.**公司提交工程竣工验收报告，并经验收合格；2.工程竣工验收合格后，**公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，提交的资料经过核对确认。本案中，**公司在未提交工程竣工验收报告，且工程未经验收合格的情况下，径行主张竣工结算不但违反法律法规规定，而且还违反双方的合同约定。同时，**公司在案件过程中将提交结算书视为竣工付款证书是错误的，是对竣工验收程序及竣工结算先后顺序的错误理解和认识。三、原审法院未能按照《施工合同》约定扣除工程质量保修金错误。《施工合同》第17.2条约定：“工程质量保修金为工程总价款的5%，在保修期满后十四个日历天内，且乙方已尽保修责任时甲方将本工程保修金无息支付给乙方；乙方发生保修责任时，在作相应扣减后无息退还给乙方。若因乙方责任的保修费用超过工程质量保修金的，超过部分仍由乙方支付”。原审法院未依据《施工合同》约定将工程质量保修金予以扣除，其径行判决在工程款中一次性支付错误。

华正公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回**公司全部诉讼请求。事实和理由:鉴定机构海南博信建设投资项目管理有限公司（以下简称博信公司）作出的（2017）琼博造字56号《鉴定报告》及《关于（2017）琼博造字56号的更正与补充说明》（以下简称《更正与补充说明》）违反法律规定，且认定与事实严重不符，其结论错误，原审法院以该鉴定报告为定案依据，判决上诉人承担相应责任错误。一、博信公司出具的《鉴定报告》及《更正与补充说明》违反法律规定，应认定该报告不具有法律效力。（一）鉴定人员耿聘在工程造价员证超出有效期后签字盖章无效。《鉴定报告》显示编制日期为：2018年1月10日。华正公司发现在《鉴定报告》中有三处是鉴定人员耿聘签字盖章的，第一处为“工程造价鉴定人员声明”落款，第二处为“工程造价鉴定报告”落款，第三处为“工程鉴定书（无争议部分）”落款，而耿聘所盖印章显示“有效期至2017年12月30日”，也就是说耿聘在博信公司出具《鉴定报告》时不具备合法有效鉴定人员资格，无权在《鉴定报告》上签字盖章。（二）博信公司以鉴定结论的方式出具《鉴定报告》违反法律规定。根据《司法鉴定程序通则》第三十六条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书”以及司发通〔2016〕112号《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》要求，博信公司作为本案司法鉴定机构所出具的法律文书形式应为“意见书”而非“报告”，其结果也只能是以“意见”的方式作出，而非“结论”的方式。《司法鉴定程序通则》中明确要求出具“司法鉴定意见书”，“意见书”顾名思义是意见性的，而非结论性的，但博信公司在《鉴定报告》作出结论性认定显然是与法律规定相违背。（三）博信公司出具的《鉴定报告》非合法有效的证据，不能作为本案证据使用，华正公司申请重新司法鉴定有据可依。在鉴定过程中，华正公司多次以书面方式就鉴定存在的问题和意见向博信公司提出异议，博信公司不予采信，仍然按照自己的想法去作出认定。结合本大点第一、第二小点上诉意见，华正公司认为博信公司作为本案司法鉴定机构，本身应当具备过硬的专业技术知识和严谨的业务修养，但却在最基础问题上出现低级性、根本性错误，华正公司有理由相信其所作的鉴定报告必定不够严谨，不够公平公正，势必对上诉人不利。二、原审法院径行采信《鉴定报告》无争议部分鉴定结论并作出判决，显然对华正公司不利。根据民事诉讼法规定，尽管鉴定意见属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，运用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见只是诸多证据中一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，还需要结合案件的其他证据以及相关规定加以综合审查判断。在鉴定过程中，华正公司针对博信公司不按当事人签订的施工合同约定计价，定额计价方式不一，实地勘察部分计算错误等造成多计工程造价问题提出书面异议，但博信公司不予采信。那么根据法律规定，原审法院应当结合案件证据和相关规定对华正公司提出的异议进行审查判断。事实上，原审法院对这华正公司提出的异议以及问题没有进行审查，而是径行采信了博信公司出具的《鉴定报告》结论，损害了华正公司的合法权益。三、原审法院认定机械停滞、人工窝工及工程损失费，缺乏事实和法律依据。首先，根据《司法鉴定程序通则》第三十七条规定：“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”及第三十八条规定：“司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章”，博信公司及鉴定人员应当在《工程造价鉴定报告》“工程鉴定书（有争议部分）”上签字盖章。事实上，该鉴定报告既没有鉴定人员的签字盖章，也没有博信公司的盖章。因此，该部分意见为无效鉴定，不产生法律效力。其次，博信公司作出的损失认定所依据的材料，没有华正公司的签字盖章，同时，在本案之前，华正公司曾以**公司施工延期为由要求其承担赔偿责任，因此工程延期是**公司原因造成。最后，**公司即便存在机械停滞、人工窝工等问题，但究竟有多少机械停滞、多少人工窝工仍是不明确，仅仅以**公司单方统计，证据明显不足。四、原审法院认定施工合同无效，**公司不应获取工程利润、文明施工费等费用。而博信公司出具的《鉴定报告》依然将**公司工程利润、文明施工费计入，原审法院也支持了该项内容。综上，原审法院认定事实错误，所作出的判决损害了华正公司的合法权益，特提出上诉，请求依法改判支持华正公司的上诉请求。

华正公司补充上诉称，一、对《鉴定报告》内容仔细分析，可以确定博信公司在整个鉴定过程中是带有“感情”色彩在工作。在司法鉴定过程中，华正公司针对博信公司出具的《鉴定报告-勘误稿》有针对性的提出了《关于波溪丽亚湾1-1-2大厅土建工程造价鉴定的勘误意见》，但博信公司对华正公司提出的意见一概不予理睬和采信，博信公司在未实地勘验和调查的情况下竟带有“情感性”“攻击性”的对华正公司作出答复，博信公司在《关于波溪丽亚湾1-1-2大厅及土建工程造价鉴定的勘误意见回复》（以下简称《勘误意见回复》）中陈述：“我司自接手此案之后，一直本着实事求是，公平公正的态度进行鉴定。关于图纸问题，贵单位提供纸质图纸上存在缺失，例如重要柱配筋图，如鉴定时不使用该图纸，那本建筑岂不成了空中楼阁？如贵单位对对方提供的证据材料一概否认，我司也不予采纳，鉴定工作如何进行？关于现场核实后，防雷接地等工程现场明明已经施工，为何贵单位不提供相关图纸？请贵单位本着务实、认真的态度配合本案的鉴定工作”。华正公司认为博信公司作为鉴定机构应当勤勉和中立，但从博信公司给华正公司的《勘误意见回复》中可以看出博信公司连用三个“问号”对华正公司进行质问，将华正公司认定为不配合博信公司进行鉴定工作，认为是华正公司不提供图纸，将华正公司假定为对**公司提交的证据全部不予认可。博信公司的行为已经超出了司法鉴定机构工作的范围和本职，华正公司作为案件当事人有权利对博信公司的鉴定工作及鉴定内容存在的问题等提出自己的看法和辩解，这是法律赋予当事人的权利，恰恰是这种权利却被博信公司认定为无理取闹。鉴定证据是由法院组织双方进行质证并由法院作出认证，不是哪一方自主决定的，博信公司连最基本的鉴定常识都没有，反而在《勘误意见回复》中认为“如贵单位对对方提供的证据材料一概否认，我司也不予采纳，鉴定工作如何进行？”华正公司根据博信公司的回复可以确信博信公司是带有情绪进行鉴定，鉴定立场也带有严重的倾向性，其鉴定结论必然是不公平、不公正的。二、在《鉴定报告》存在诸多明显错误的情况下，原审法院径行判决华正公司向**公司支付工程款没有任何依据。（一）博信公司在“接待大厅土建工程（基础地鼓以上）”中认定“补子目002.±0以下满堂脚手架工程”造价为548961.6元，认定“补子目001.±0以下模板工程”造价为889602.13元，没有任何依据。华正公司认为，博信公司以“签证007”作为“±0以下满堂脚手架工程”、“±0以下模板工程”的计费依据错误。理由如下：1.“签证007”不是针对“±0”以下工程签发的，而是针对“±0”以上工程签发的。理由：（1）在“签证007”中明确体现“由于接待大厅层高高......”，那么既然有“层高”了，也就说明不是“±0”以下工程；（2）现场代表在“签证007”中作出的意见是“市场价属实，结算时按照合同及实际情况结算”。2013年7月6日，华正公司和**公司针对“±0”以上工程签订《补充协议一》中对“±0”以上工程模板等作出了约定，该约定内容与“签证007”内容一致，由此可以确认该《补充协议》取代了“签证007”。2.“签证007”中关于“模板价格82元”“满堂脚手架20元”不适用“±0”以下工程，“±0”以下工程应当按照《施工合同》的约定套用定额计算。如上所述，“签证007”不适用“±0”以下工程，根据《补充协议》第三条“除本协议约定的事项或双方另行签订的补充协议外其余内容按主合同执行”，针对“±0”以下工程满堂脚手架和模板计价的应当依据《施工合同》第14.3.3条款的约定套用《2011海南省建设工程计价定额》《2008海南省安装工程综合定额》计价。（二）博信公司在“接待大厅土建工程（基础地鼓以上）”中认定“安全防护、文明施工浮动费”为75453.88元，没有任何依据。博信公司在涉案工程未经文昌市建设工程质量监督站评定工程质量结果的情况下计取安全防护、文明施工浮动费是错误的。理由是：根据《2011年海南省建设工程计价定额》第二十章“措施其他项目”：“二、安全文明施工措施费应按照国家或省级建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。我省安全文明施工措施费分为基本部分和浮动部分两部分。基本部分为安全文明施工所必需费用。浮动部分为安全文明施工奖励性质的费用，该部分费用的计算按我省发布的相关规定执行”规定，以及海南省住房和城乡建设厅《关于贯彻的实施意见》（琼建质[2009]242号）规定：“基本部分为工程安全防护、文明施工所必需费用。在工程开工前，施工合同签订后五天内，建设单位要把全部基本部分费用一次拨付给施工单位。浮动部分为工程安全防护、文明施工奖励性质的费用，该项费用由工程所在地建设工程安全监督机构（以下简称”安全监督机构“）在工程项目施工过程中对工程项目的安全生产文明施工情况，按照《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-99）和《建筑施工现场环境与卫生标准》（JGJ146-2004）进行检查和评定，评定结果分为三个等级：不合格、合格、优良，相应的奖励标准为：不合格的不给予奖励，合格的奖励60%，优良的奖励100%”的规定，可以确定安全防护、文明施工基本费是必取费用，而安全防护、文明施工浮动费是否计取需要根据文昌市建设工程安全监督站对涉案工程质量评定结果来认定。博信公司在**公司没有完成工程且工程未经评定的情况下违反规定计取安全防护、文明施工浮动费错误。（三）华正公司对《鉴定报告》中认定无争议部分工程造价9773280.37元仍有异议。三、合同无效，**公司无权获取管理费和利润。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿......”。合同无效，且**公司未能按照合同约定完成全部工程，**公司不应当获得管理费和利润。

**公司针对华正公司的上诉辩称，一、博信公司出具的《鉴定报告》及《更正与补充说明》符合法律规定，属于合法有效的证据，法院依法应当采纳，华正公司申请重新鉴定于法无据。（一）鉴定人员耿聘的执业印章并非过期，而是造价员每四年验证一次的规定已被废止，但造价员资格证书长期有效，将作为其水平能力的证明。国务院于2016年1月20日作出的《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，决定取消了包括建设工程造价员资格等61项职业资格许可和认定事项，并不再有继续教育及年检后续工作。之后，《中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知》中（价协[2018]55号）明确通知：废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条中关于“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，造价员资格证书长期有效。即造价员资格证书不再验证，故本案中鉴定人员耿聘的证书并非过期，而是不需要再验证。同时，《中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知》中（价协(2018)55号）、《住房与城乡建设部标准定额司关于全国建设工程造价员有关事项的复函》（建标造函(2018)188号）均示明：已取得的全国建设工程造价员资格证书效用不变，将作为其水平能力的证明，造价员资格证书长期有效。耿聘持有的造价员资格证书可以作为其水平能力的证明，足以证明其具备作出准确、合法的鉴定意见的水平能力。因此耿聘具备相关的鉴定人员资格，其有资格在《鉴定报告》上签字盖章。（二）博信公司出具的《鉴定报告》未违反法律法规的强制性规定，不符合重新鉴定的法律规定要件。华正公司提出的博信公司出具的《鉴定报告》不符合相关格式且以“报告”而非“意见书”命名的问题。**公司认为华正公司是对《司法鉴定程序通则》的机械理解，而非真实意图。虽然整个鉴定报告是以“报告”的形式出具，但在工程造价鉴定部分，包括争议和无争议部分，鉴定人均使用“工程鉴定书”，至于“工程鉴定书”的鉴定结论，那是鉴定机构根据鉴定作出的结果，其使用鉴定结论也无任何不妥。况且，鉴定机构在报告中亦明确载明“最终是否计取以法院判决为准”。由此足以说明，鉴定机构是在做“意见性”鉴定报告，而非做“结论性”报告，华正公司认为只有且唯有表述为“意见书”才符合《司法鉴定程序通则》的规定，明显是对上述规定的机械理解，不应得到支持。退一万步来讲，即使存在格式上的瑕疵，也不影响鉴定意见实质内容的准确性，不应当进行重新鉴定。本案中，鉴定机构是双方共同选定，且系在法院系统登记备案的鉴定机构，而且鉴过程中，不仅进行了多次勘误，同时鉴定人还出庭作证，进行释疑，足以说明鉴定意见的准确性。此外，依据《司法鉴定程序通则》第三十一条：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”规定，只有符合上述情形之一者，才能进行重新鉴定，而格式存在瑕疵，并不符合重新鉴定的规定，华正公司以此要求重新鉴定，不应得到支持。二、原审法院根据双方提交的证据，依法认定事实，对《鉴定报告》无争议部分的采信合法合理。原审法院在一审过程中，已依法组织双方当事人进行证据交换和质证，对双方均无异议的证据予以确认，同时对双方有异议的证据进行认定，并且结合案件的实际情况，决定采信《鉴定报告》中无争议部分。因此法院作出判决并非华正公司所述的仅依据《鉴定报告》，而是法院在结合案件的其他证据以及相关法律规定的基础上作出的判决。在鉴定过程中，博信公司对于华正公司提出的多计工程造价问题的异议，已依法作出了《关于波溪丽亚湾1-1-2大厅及土建工程造价鉴定的勘误意见回复》，并就相关问題作出了详细的回复。且在一审过程中，原审法院已要求鉴定人出庭作证并就双方对鉴定报告的争议进行释疑，同时鉴定人于2018年3月14日向原审法院出具了《关于(2017)琼博造字第56号的更正与补充说明》。一审法院并非仅凭《鉴定报告》对无争议部分鉴定作出判决，而是结合全案证据作出的公正裁判，华正公司的理由不能成立。三、原审法院认定机械停滞、人工窝工及工程损失费，事实清楚，证据充分。首先，华正公司将《鉴定报告》（争议部分）和《鉴定报告》（无争议部分）片面的看作是两个相互独立的部分，但实际上无论是争议部分还是无争议部分均为《鉴定报告》的重要组成部分，二者应视为一个整体。且在博信公司作出的《鉴定报告》中已对整个鉴定报告的内容进行总结，其中有提到争议部分的工程总造价，并且博信公司在页尾加盖了鉴定机构公章，鉴定人员也一并签字并盖章。以上可视为博信公司对《鉴定报告》的整体鉴定结论的认定，即对争议部分的鉴定结论也同等认定。在鉴定报告后半部分关于争议部分的主页上未盖章和签字，并不影响该《鉴定报告》的整体证据效力。其次，尽管博信公司作出的损失认定所依据的材料没有华正公司盖章，但从涉案施工合同、补充协议（一）中均有体现因华正公司未能及时提供施工图纸致使施工单位组织人员入场后无法施工的客观事实。且施工设计图中均有华正公司在施工合同中指定的代表人签字，并标注了签字日期。且博信公司在《鉴定报告》中已做了专门的停工补偿计算说明：1.施工图纸“接待大厅屋面梁配筋图（图号0128D）”上，建设单位于2013年8月18日才签字确认按此图纸施工，故因建设单位原因造成停工的日期由2013年7月6日延后5天即7月12日起计算，8月17日结束。2.施工图纸接待大厅屋面结构布置及梁、板配筋图（图号0135）上建设单位2013年11月30日才签字确认按此图纸施工，故因建设单位原因造成停工的日期由2013年9月12日起计算，11月29日结束，共计79天。以上证据足以形成完整的证据链，证明存在机械停滞、人工窝工及工程损失的客观事实。原审法院结合相关的补充协议、工程签证及施工设计图认定事实，且并未违反法律强制性规定，事实清楚，证据充分。四、原审法院判决认定**公司应获取工程利润、文明施工费于法有据。原审法院虽然认定施工合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”工程利润、文明施工费均属于工程价款，博信公司依法将该部分计入《鉴定报告》以及原审法院判决支持该项内容于法有据。

**公司向一审法院起诉请求:1.判令华正公司向**公司支付工程款4656460.24元及利息，税款由华正公司负担（利息以欠款金额为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从原告提交竣工结算文件之日，即2014年6月30日起计至实际还清全部款项之日止,暂计至起诉之日即2016年6月30日利息合计494108.51元）;2.华正公司向**公司支付违约金3242147.37元（违约金按每天千分之一计算，从**公司提交竣工结算文件之日即2014年6月30日起计至还清全部款项之日止）；3.判令华正公司支付**公司分包配合费360万元；4.判令华正公司承担本案诉讼费113105.03元、司法鉴定费41.6万元、律师费22万元；5.判令汇银公司对华正公司以上欠款在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2009年10月22日，华正公司中标汇银公司的“波溪.丽亚湾1#、8-12#楼”项目工程。2010年1月12日，双方签订《建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201），约定工程名称为“波溪.丽亚湾1#楼”。工程内容为土建及水电安装。**公司具备预应力三级工程资质。2012年9月18日，华正公司（甲方）与**公司（乙方）签订《波溪.丽亚湾项目1-1、1-2#楼续建工程及接待大厅土建安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》），工程名称为“波溪.丽亚湾项目1-1、1-2#楼续建工程及接待大厅土建安装工程（含设备及预应力工程）”。工程内容按照甲方提供的施工图施工；承包范围包括：“1-1、1-2楼接待大厅；1-1、1-2楼酒店主体余下部分后续的零星砌体、内外墙抹灰、室内外防水工程、外墙防水涂料、室内水电安装等图示工程；基础工程：双方约定的部分主体工程、给排水工程、电气工程、屋面三条预应力结构梁工程的施工”等；承包方式为：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收；工期要求：开工日期以项目监理部的开工令为准，合同总工期为从开工到竣工工期的6个月；酒店大堂部分从开工到主体封顶工期为3个月；1-1-2#楼后续工程部分从开工到完成建筑内外装修工期为4个月。合同价款：以竣工结算为准。乙方向华正公司交纳工程结算总价0.5％管理费，在每次拨付工程款式扣除；保证金及返还方式：合同签订后7日内，乙方向甲方支付工程履约保证金40万元；质量标准：符合国家质量标准验收规范，验收工程质量达到合同工程标准；工程款支付包括：“9.4:1-1-2#楼大堂部分分四次付款，第一付款节点为完成1-1-2#楼大堂结构图示±0（包括基础、架空层及设备房等）以下内同，甲方向乙方支付已完成工程量造价的75%工程进度款；第二次为1-1-2#楼大堂结构封顶，甲方向乙方支付至已完成工程量造价的75%工程款；第三次为1-1-2#楼大堂按图示完成砌砖抹灰、给排水、内外防水、外墙涂料等，甲方向乙方支付至已完成工程造价的75％工程款；第四次为1-1-2#楼大堂验收合格并移交相关资料、办理竣工结算后，甲方向乙方支付付完成工程量总造价的95％工程款；9.5:1-1-2#楼主楼工程主体工程已经完工，后续工程按照图纸送完毕后分三次付款，第一个付款节点为1-1-2#楼主楼内外砌砖抹灰全部完成，甲方向乙方支付已完成工程量造价的75％工程进度款；第二次为1-1-2#楼主楼给排水、内外防水、外墙涂料、铝合金门窗等全部完工，甲方向乙方支付已完成工程量造价的75％工程进度款；第三次为1-1-2#楼主楼验收合格并移交相关资料、办理竣工结算后，甲方向乙方支付至已完成工程量宗造价的95％工程款”。技术标准及图纸：甲方向乙方提供图纸日期和套数，开工前15天甲方向乙方提供完整施工图纸三套，以及双方签字盖章的施工图纸交底文件。同时施工合同也对竣工验收及结算进行了详细约定。施工合同签订后，原告**公司进行了施工前现场勘查，于2012年10月5日及2012年10月6日分别向被告北京华正公司送达《工程签证报审表》，要求处理施工现场的水坑、建筑垃圾等。2012年10月8日，**公司入场施工。2013年7月6日，华正公司与**公司针对涉案工程签订《波溪.丽亚湾1-1、1-2#续建及接待大厅土建安装（含预应力）工程施工补充协议（一）》（以下简称补充协议一），载明：“工程计价：1-1、1-2#楼接待大厅±0.00层（不含）以上土建工程施工中的而模板工程按照混凝土解除面积计算，非弧形梁、板和楼梯部分模板工程综合单价按75.00元/㎡计算，弧形梁、弧形板和7.0米标高双层楼板内的模板工程综合单价按110元/㎡计算；1-1、1-2#楼接待大厅±0.00层（不含）以上梁板模板支撑采用满堂钢管架支撑体系进行施工，满堂钢管架工程按实际搭设的体积计算，综合单价按20元/㎡计算；扣除墙柱梁木模定额中的支撑材料以及人工机械费用，同时扣除墙柱梁的超高制模定额项以及柱制模的脚手架定额项。二、工程进度款和备料款的支付：1.甲方从收到乙方工程进度款报告之日起10天内审核，审核完毕后5天内支付工程进度款，不能按期支付，则工期按耽搁时间顺延，并且按定额相关文件支付乙方窝工费；2.乙方在本协议签订后15日内甲方按主合同约定及现场签证重新核算2013年5月以前所施工的工程量，该进度款支付时间双方另行商定......”。

为进一步履行施工合同及补充协议一，华正公司与**公司于2013年9月23日签订《补充协议（二）》（以下简称补充协议二），约定：“一、为保障工程进度，乙方同意调整原合同施工范围，放弃1-1、1-2#两栋主楼的相关施工内容，乙方工程范围仅限于设备房、高架桥及接待大厅钢筋混凝土结构封顶施工，甲方无任何异议。二、乙方2013年11月10日完成接待大厅主体施工工作，逾期承担每天1万元违约责任。因雨天、台风等按工程部确认的天数顺延，在满足质量和安全的前提下，乙方提前竣工，每天奖励1万元，奖励款在工程结算款中一起支付。三、主体完工后按规定办理主体验收，验收完20天内完成结算，结算后5天后付清款项，到期甲方不能支付款项则按每天千分之一支付乙方补偿费用。双方完成结算手续后5天乙方完成撤场工作。”同日，华正公司与**公司签订《1-1、1-2两栋主楼退场相关事宜备忘录》，对钢管架、临设（活动板房、主楼施工用水用电安装费）、物料提升机、搅拌机的处理方式作出约定,但未标明数量、单价及总价。

施工过程中，双方因工程施工、工程款支付等问题发生分歧，**公司于2014年1月退出施工场地，但双方未进行退场清点，也未进行工程竣工验收及结算。截止诉前，华正公司已向**公司支付工程款共计7985492元。在审理过程中，华正公司、汇银公司对**公司提交的证据《外来文件签收记录本（第一份、第二份除外）》中“辜利锋”的名字进行笔记鉴定，本院委托海南公平司法鉴定中心对相关申请进行鉴定。2016年9月21日，该中心作出琼公平鉴[2016]文鉴字第196号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材右侧“签收人”下方六处“辜利锋”签名均不是辜利锋本人所写，而是他人模仿辜利锋笔体书写的。在案件审理中，双方无法对工程量及工程价款作出结算，**公司申请对“波溪.丽亚湾项目1-1-2#楼续建工程与接待大厅及设备房工程”造价进行鉴定。本院依法委托博信公司进行鉴定。2018年1月10日，博信公司作出（2017）琼博造字56号《鉴定报告》，鉴定结论为：“根据相关定额标准计取不含税工程造价9,773,280.37元,另有：2715194.309元为争议部分，最终是否计取以法院判决为准。”因**公司与华正公司、汇银公司对鉴定报告存在争议，故本院要求鉴定人出庭作证进行释疑，同时鉴定人于2018年3月14日向本院出具了《关于（2017）琼博造字第56号的更正与补充说明》，将鉴定结论变更为：“根据相关定额标准计取不含税工程造价9926758.15元,另有：2715194.309元为争议部分，最终是否计取以法院判决为准。”

一审法院认为，本案争议焦点：一、**公司与华正公司签订的施工合同、补充协议一及补充协议二的效力如何认定；二、涉案工程造价应当如何认定、剩余工程款与利息应当如何支付以及华正公司是否应当承担税费；三、华正公司是否应当向**公司支付违约金、分包配合费、律师费。四、汇银公司是否应对华正公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一、关于**公司与华正公司签订的施工合同、补充协议一及补充协议二的效力如何认定的问题。华正公司通过中标取得汇银公司承建的“波溪.丽亚湾1#、8-12#楼”项目水电及土建工程的承包权。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须有宗总承包单位自行完成。”规定，华正公司作为总承包方，应当确保建筑工程主体结构的施工由该单位自行完成，但华正公司将其中1-1、1-2#楼续建及接待大厅土建安装（含预应力）分包给**公司施工，其中接待大厅土建安装属于建筑工程主体结构，因此华正公司的分包行为已经构成《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效......”。依照上述规定，华正公司与**公司签订的施工合同、补充协议一、补充协议二，均涉及接待大厅土建安装工程，因此施工合同、补充协议一、补充协议二应认定为无效合同。

二、关于涉案工程造价应当如何认定、剩余工程款与利息应当如何支付以及税费由谁负担的问题。**公司与华正公司经过补充协议二变更了施工合同及补充协议一约定的施工范围，即“**公司放弃1-1、1-2#两栋主楼的相关施工内容，**公司的工程范围仅限于设备房、高架桥及接待大厅钢筋混凝土结构封顶施工”。**公司主张退场前涉案项目已竣工，并于2014年4月10日将《土建工程结算书》送至华正公司，由华正公司员工“辜利锋”签收。但华正公司否认涉案项目竣工。根据施工合同15.2.1约定，涉案工程按照本合同约定的要求必须经政府相关职能部门、甲方及甲方委托的前期物业公司共同验收合格后28天内，乙方向甲方提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料。由此可知双方约定竣工结算的前提是竣工验收合格，而双方尚未对涉案工程进行竣工验收，因此**公司单方报价的结算文件不能作为结算依据。所以，截止诉前仍视为双方未对涉案工程进行竣工验收，也未进行竣工结算。经现场勘查涉案工程尚未投入使用。

在合同无效、工程尚未竣工验收且未结算的情况下，基于民法无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于实际施工人请求支付实际支出的施工费及相应工程价款，可以参照合同约定支付。因双方无法达成结算意见，经**公司申请本案通过鉴定方式确定工程价款，根据鉴定人博信公司作出（2017）琼博造字56号《工程造价鉴定报告》及《关于（2017）琼博造字第56号的更正与补充说明》载明：“根据相关定额标准计取不含税工程造价9,926,758.15元,另有：2715194.309元为争议部分，最终是否计取以法院判决为准。”即该鉴定结论有两部分组成，一部分为已明确的工程总造价；另一部分为有争议部分的造价，作为法院审判的参考。**公司对两部分鉴定结论均没有异议。华正公司、汇银公司对有争议部分鉴定结论不予以认可，对已明确的工程造价部分也持有异议，并以“接待大厅中关于钢架管和模板的造价不符合实际和合同约定”为由，向本院提出对有异议部分重新鉴定的申请。“接待大厅±0以下满堂脚手架及±0以下模板”在《鉴定报告》中的造价依据为“按《工程签证报审表》007单价计取和计算工程量”，华正公司、汇银公司则认为《工程签证报审表》007是2012年11月16日对脚手架和模板价格的签证，签证后双方于2013年7月6日对《工程签证报审表》007内容进行了完善，并签订了补充协议一，所以该项目的工程量计量与计价应当按照补充协议一执行。经本院核实，**公司提交的证据中有两张签证内容相同的《工程签证报审表》007，其中一张签证日期为2012年11月16日，另一张签证日期为2013年11月20日，均经过二被告“波溪.丽亚湾工程部”签章确认，而双方签订补充协议一的时间为2013年7月6日，因此2013年11月20日的《工程签证报审表》007为双方较后达成的协议，该签证应当作为计价计量的参照。故对华正公司、汇银公司提出的异议，不予采纳。对《鉴定报告》中已明确的不含税工程造价9926758.15元，予以确认。

《鉴定报告》中有争议的部分：1.有争议部分工程量84487.32元，该部分涉及的工程往来签证，仅有华正公司相关负责人的批复或签字，缺少华正公司、汇银公司公司加盖公章确认，且华正公司、汇银公司对签证批复内容予以否认。根据施工合同11.1.2约定“凡涉及甲方权利义务的本工程施工签证、涉及变更、工程竣工验收报告和工程最终造价的确认，合同变更等重大事项（重大事项范围以甲方规定为准），由甲方代表签署后，必须经甲方公司相关部门审核批准并盖甲方公章后方为有效”，故此部分签证不能作为结算工程量的依据，不予采纳；2.**公司主张的分包配合费，因**公司无法提供甲方与其他分包单位签订的合同及相关资料，现有证据无法计取分包配合费的具体数额，故对该部分主张不予支持；3.物防雷接地预埋工程13953.42元，现场勘查确认防雷预埋工程已施工，但双方均不能提供相关图纸，鉴定人参照市场价格2元/㎡估算。根据施工合同12.2.1约定**公司应当按照华正公司提供的图纸组织施工，**公司对图纸的提供负有举证责任，在**公司无法提供图纸的情况下，无法核实是否按照图纸施工，且本项价格为估算，故不予采纳；4.机械停滞、人工窝工及工程损失费164145.04元，从双方提供的施工合同，补充协议一及施工图纸中可以体现，因华正公司、汇银公司未能及时提供施工图纸致使施工单位组织人员入场后却无法施工的事实，故鉴定人计算的机械停滞、人工窝工及工程损失费情况属实，予以采纳；5.脚手架租赁超期费用1516612.5元，《工程签证报审表》011（1-1、1-2#楼续建工程工期顺延相关事宜签证）上记载原告申请支付脚手架使用周期延长三个月的租金与管理费，按照4.5元/㎡/月计算，而在该《工程签证报审表》011附件记载为“按10元/㎡/月计算”两处单价申请不同，另外在附件“建设单位栏”的批复为“1-1#、2#楼开始时间另定，外架工程费用按照合同规定计取”，由此可见华正公司、汇银公司并未通过**公司要求支付脚手架使用超期租金与管理费的签证申请，且双方均未提供脚手架租赁合同等相关资料，无法明确计算脚手架的超期使用费，因此，鉴定人根据《工程签证报审表》011计算的脚手架租赁超期费用，不予以采纳；6.退场费95万元，现有证据无法计取该费用，双方虽然签订《1-1、1-2#两栋住口退场相关事项备忘录》，但没有对相关物资、设备等数量及单价作出约定，且清场后涉及的物资与设备无法进行清点核实，故**公司主张退场费证据不足，不予支持。因此，《鉴定报告》中有争议部分，确认机械停滞、人工窝工及工程损失费164145.04元，扣除0.5％管理费820.73元，应为164145.04元-820.73元=163324.31元。

综上，涉案工程总价款为9926758.15元+163324.31元=10090082.46元,华正公司已向**公司支付工程款7985492元，故华正公司还需向**公司支付工程款10090082.46元-7985,492元=2104590.46元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已付实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的约定，本案涉案工程没有交付，也没有结算工程价款，因此付款时间应当认定为起诉之日2016年7月25日，即利息从2016年7月25日计付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，逾期付款利息应当以2104590.46元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，从2016年7月25日计付至华正公司付清以上工程款之日止。施工合同约定：“税费由甲方办理，乙方结算时不计取相关税费”，因此税费应当华正公司负担。

三、关于华正公司是否应当向**公司支付违约金、分包配合费、律师费的问题。因华正公司将中标工程的主体结构分包给**公司施工，属于违法分包的行为，故双方签订的相关建设工程施工合同属无效合同。虽然双方在施工合同及补充协议一中均自愿约定若“甲方不按合同约定时间支付乙方工程进度款，甲方向乙方支付1000元/天的违约金。”但法律为维护建设工程施工安全与秩序，仅保护合法行为及合法权益，即仅保护**公司因华正公司逾期支付工程款及利息损失，因此对**公司主张的违约金，不予以支持。关于分包配合费，在施工合同中约定：“分包管理配合费用，按分包总价（设备价格除外）的2％计取”，因**公司无法提供甲方与其他分包单位签订的合同及相关资料，以现有证据无法对分包配合费作出计算，故**公司关于分包配合费的主张证据不足，不予支持。律师费的支付在施工合同中的表述为：“若乙方违约，必须承担由此而给另一方产生的律师费以及追索债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。”因此律师费也是违约责任的一种，故基于合同无效，本院对**公司主张的律师费不予支持。

四、关于汇银公司是否应对华正公司在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。汇银公司作为涉案工程的发包人，华正公司作为总承包人，双方尚未进行最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加发包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的约定，基于本案涉案工程因违法分包导致相关建设工程合同无效，汇银公司只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、华正公司于本判决生效之日起至十日内向**公司支付工程2104590.46元及逾期利息（逾期利息自2016年7月25日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清工程款2104590.46元之日止），税费由华正公司负担；二、汇银公司在欠付的工程款范围内对上述工程款2104590.46元及逾期利息承担连带责任。三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果华正公司、汇银公司未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113105.03元，由**公司负担89468.03元，由华正公司、汇银公司负担23637元。笔迹鉴定费10800元，由**公司负担；工程造价鉴定费15万元，由**公司承担75000元，由华正公司承担75000元。

二审中，**公司提交以下证据：第一组：相关工程报验申请表及附件；用以证明接待大厅和设备房的钢筋、模板及隐蔽工程都按照设计安装施工完毕，并经验收合格。第二组：《补充协议》（2013年7月11日）；用以证明存在脚手架租赁超期费用，**公司为此支付了相关费用；因此，鉴定人根据《工程签证报审表》011计算的脚手架租赁超期费用应予采纳。第三组：1.往来邮件；2.根据结算会议录音整理的文字资料；用以证明双方就退场费用进行过多次磋商并对退场物资、设备等进行清点核实；**公司要求支付退场费220万元，华正公司同意支付90万元。庭审中，华正公司对该三组证据均不予认可。经审查，**公司二审中提交的该三组证据是针对一审判决对其作出不利认定后，为补强事实补充提交的证据，应当认定属于新证据；根据这些新证据与其一审中提交的其他证据及全案事实综合判断，在华正公司并未提交其他反驳证据的情况下，合议庭认为这些证据可以采信作为认定事实的依据。

二审经审理查明，2012年9月18日，华正公司将其自汇银公司处承包而来的“波溪·丽亚湾1#、8-12#楼”项目工程中的部分续建施工项目转包给**公司承包施工。华正公司为此为甲方与**公司为乙方签订一份《波溪·丽亚湾项目1-1、1-2#楼续建工程及接待大厅土建安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。该施工合同约定的转包范围为：（1）1-1、1-2#楼接待大厅（见施工图，设备房已与大堂融为一体），建筑面积约4000M2;（2）1-1、1-2#楼酒店主体已完工，砖砌体完成约95％，乙方需完成余下部分后续的零星砌体、内外墙抹灰、室内外防水工程、外墙防水涂料、室内水电安装等图示工程内容；（3）双方约定的部分主体工程、给排水工程、电气工程、屋面三条预应力结构梁工程的施工等。约定的承包方式为：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收。该施工合同还对工期、付款时间节点、质量标准作了约定。该合同同时约定：凡涉及甲方权利义务的本工程施工签证、设计变更、工程竣工验收报告和工程最终造价的确认、合同变更等重大事项（重大事项范围以甲方规定为准），由甲方代表签署后，必须经甲方公司相关部门审核批准并盖甲方公章后方为有效。

施工合同签订后，**公司于2012年10月8日进场施工。2013年7月6日，华正公司与**公司签订一份《波溪·丽亚湾1-1、1-2#续建及接待大厅土建安装（含预应力）工程施工补充协议（一）》（以下简称《补充协议一》），作如下主要约定：1.1-1、1-2#楼接待大厅±0.00层（不含）以上土建工程施工中的模板工程按照混凝土接触面积计算，非弧形梁、板和楼梯部分模板工程综合单价按75元/M2计算，弧形梁、弧形板和7米标高双层楼板内的模板工程综合单价按110元/M2计算；2.1-1、1-2#楼接待大厅±0.00层（不含）以上梁板模板支撑采用满堂钢管架支撑体系进行施工，满堂钢管架工程按实际搭设的体积计算，综合单价按20元/M2计算；3.结算时，扣除墙柱梁木模定额中的支撑材料以及人工机械费用；同时扣除墙柱梁的超高制模定额项以及柱制模的脚手架定额项。

2013年9月23日，双方签订《补充协议（二）》，约定：一、为保障工程进度，乙方同意调整原合同施工范围，放弃1-1、1-2#两栋主楼的相关施工内容，乙方工程范围仅限于设备房、高架桥及接待大厅钢筋混凝土结构封顶施工。二、乙方2013年11月10日完成接待大厅主体施工工作，逾期承担每天1万元违约责任。因雨天、台风等按工程部确认的天数顺延，在满足质量和安全的前提下，乙方提前竣工，每天奖励1万元，奖励款在工程结算款中一起支付。三、主体完工后按规定办理主体验收，验收完20天内完成结算，结算后5天后付清款项，到期甲方不能支付款项则按每天千分之一支付乙方补偿费用。双方完成结算手续后5天乙方完成撤场工作。四、甲方支付追加的工程进度款75万元于9月24日支付。为保证现场施工正常进行，正负零以上所有材料和人工款按双方《补充协议（一）》约定执行。

在该《补充协议（二）》签订之前，**公司已经完成1-1、1-2#两栋主楼钢管脚手架以及活动板房等施工临时设施的搭设。双方在《补充协议（二）》中约定**公司放弃1-1、1-2#两栋主楼续建工程施工后，双方于同日签订一份《1-1、1-2两栋主楼退场相关事宜备忘录》，约定：钢管脚手架的处理方式：结清1－1、1－2#两栋主楼钢管架超期租赁费用（可先期支付，日期由甲方与租赁方协商），延期租赁费由甲方自行与租赁方协商；2.临设（活动板房、主楼施工用水用电安装费用）的处理方式：1）支付前提：乙方需提供临设构件部分的发票（收据）及所有临设造价的预算报甲方审核；2）支付方式：按以上甲方审核后的实际造价全额支付，所有临设归甲方所有；3.物料提升机的处理方式：1）支付前提：甲乙双方共同对该型号设备（含安装费用）询价作为依据；2）支付方式：按以上甲乙双方共同询价后的实际价格全额支付；4.搅拌机的处理方式：1）支付前提：甲乙双方共同对该型号设备询价作为依据；2）支付方式：按以上双方共同询价后的实际价格全额支付。双方约定**公司放弃1-1、1-2#两栋主楼续建工程的施工，但**公司已经搭设的钢管脚手架并未卸装。

在施工过程中，双方因工程款支付等问题产生纠纷，**公司于2014年1月停止施工并退场，但双方未进行退场清点，也未进行工程竣工验收及结算。退场前，**公司已完成“接待大厅”主体封顶施工。

另查明，在施工过程中，存在工程量增加，以及因华正公司未能按时提供施工图纸及之后先后三次进行施工设计变更及未能及时支付工程进度款，导致存在工期延误及停工、窝工事实。增加工程量包括1－1、1－2#两栋主楼的结构加固、“接待大厅”基础往上层高由原设计的6.5米增高到7米、原先确定的10米设计标高增高到12米、原设计的连接地面与二层“接待大厅”上坡车道斜度也作了变更。

另查明，截至起诉前，华正公司已向**公司支付工程款总额共计7985492元。

在一审中，**公司申请对“波溪.丽亚湾项目1-1-2#楼续建工程与接待大厅及设备房工程”造价进行鉴定。2018年1月10日，鉴定机构博信公司出具的（2017）琼博造字56号《鉴定报告》载明的鉴定结论为：“根据相关定额标准计取不含税工程造价9773280.37元,另有2715194.309元为争议部分，最终是否计取以法院判决为准。”因**公司与华正公司、汇银公司对鉴定报告存在异议，根据一审法院要求，鉴定机构鉴定人出庭作了释明。后鉴定机构于2018年3月14日出具《关于（2017）琼博造字第56号的更正与补充说明》，将上述鉴定结论修正为：“根据相关定额标准计取不含税工程造价9926758.15元,另有2715194.309元为争议部分，最终是否计取以法院判决为准。”另，在鉴定过程中，当事人对鉴定机构先后四次出具的鉴定勘误稿提出异议，鉴定机构均予以回复及进行修正。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案需解决的争议问题为：1.案涉《施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》及《1-1、1-2两栋主楼退场相关事宜备忘录》是否有效？2.鉴定机构出具的《鉴定报告》程序是否合法？3.鉴定报告中双方存在争议的事项、即**公司主张的食堂地坪工程84487.32元造价、物防雷接地预埋工程13593.42元造价、机械停滞、人工窝工及工程损失164145.04元、钢管脚手架租赁超期费用1516612.5元、退场费95万元及分包配合费360万元能否予以确认？4.**公司主张逾期付款违约金及律师费能否予以支持？5.汇银公司是否应当承担连带责任？

关于争议问题一。根据建筑法第二十九条第一款规定，建筑工程主体结构部分的施工，总包单位不得转包或者分包。本案中，**公司自总包单位即华正公司处分包而来的案涉工程、即“接待大厅”虽然只是整个总包工程中的其中的一部分，但仍属于主体结构工程，故华正公司违反法律的禁止性规定，将主体结构工程对外进行分包，应认定双方之间签订的发包合同无效。一审认定**公司与华正公司之间签订的案涉《施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》为无效合同并无不当。**公司主张上述《施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》为有效合同，无事实和法律依据，不予支持。双方之间签订的《1-1、1-2#两栋主楼退场相关事宜备忘录》是双方约定**公司放弃1-1、1-2#两栋主楼续建工程后，华正公司对**公司已经安装搭设的钢管脚手架及其他施工设备所作补偿的约定，该备忘录是独立于施工合同及两份补充协议外的一个结算安排，是当事人双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，该备忘录应当认定合法有效。

关于争议问题二。

（一）关于鉴定机构鉴定人员耿聘的鉴定资格是否过期问题。经审查，鉴定机构出具的《鉴定报告》上载明鉴定人员耿聘的造价员资格证已经过期未办理年审，是因国务院于2016年1月20日颁布的《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，已经决定取消了包括建设工程造价员资格等61项职业资格许可和认定事项，之前造价员资格每四年验证一次的规定已被废止，故本案中鉴定人员耿聘的证书并非过期，而是无需要再行验证，故其在《鉴定报告》上的签字盖章应认定为有效。

（二）关于鉴定机构出具的鉴定报告的形式是否合法问题。虽然鉴定机构出具的《鉴定报告》载明是以“报告”而非“意见书”形式出具，但该鉴定报告载明“是否计取由法院判决为准”。根据民事诉讼法及其相关证据规则规定，鉴定报告是否能够采信，由人民法院结合全案证据进行审查后决定是否采用。因此，华正公司以鉴定机构出具的鉴定结论形式不合法为由，主张鉴定报告无效无法律依据，不予采纳。

（三）关于鉴定机构采用“签证007”作为计取“±0”以下满堂钢管脚手架和模板单价依据是否合法问题。根据查明的事实，虽然《施工合同》约定采用定额计价，但**公司与华正公司于2012年11月16日签署“签证007”后，**公司才开始进场施工，应认定双方共同签署的“签证007”已经改变了《施工合同》约定采用的单价计取标准。虽然双方于2013年7月6日签订的《补充协议（二）》约定改变了“±0”以上满堂钢管脚手架和模板工程综合单价采用的计价标准，但双方在该补充协议中并未约定“签证007”不能作为“±0”以下钢管脚手架和模板工程单价计价标准，也没有约定废止“签证007”中载明的计价标准依据，故鉴定机构对“±0”以下满堂钢管脚手架和模板采用“签证007”为单价计取依据并无不当。华正公司主张“±0”以下满堂钢管脚手架和模板应当采用《施工合同》约定的定额计价，理由不能成立，不予采纳。

关于争议问题三。

（一）关于**公司主张的“食堂地坪”工程84487.32元造价问题。根据查明的事实，该笔84487.32元造价工程，是**公司完成施工内容中的“食堂地坪”工程，该部分施工范围包括破新、旧桩头、打旧地梁、承台、冷轧扭钢筋加工等。该部分施工内容，有**公司与华正公司现场项目代表人共同签署的“签证001”、“签证004”、“签证008”、“签证009”、“签证013”可以证明。尽管合同约定涉及甲方权利义务的施工签证由甲方代表签署后，须经甲方盖章后方为有效，但因合同无效，且事实上**公司已实际完成该部分工程的施工，工程量事实上已经发生，故该部分工程量应列入造价结算范围。一审以“签证”未经华正公司盖章确认为由不予采信，显然对**公司不公，二审予以纠正。

（二）关于物防雷接地预埋工程13593.42元造价问题。在一审中，一审法院、鉴定机构及华正公司、**公司共同勘察现场时，鉴定机构现场制作的笔录确认**公司已完成该部分工程的施工，华正公司现场人员亦在该笔录上签字确认。故应确认该部分工程量事实上已经发生，应列入造价结算范围。因合同对该部分工程施工单价未作约定，鉴定机构按照一般市场价2元∕M2确定计取单价并无不当，华正公司对此提出的异议不能成立，不予采纳。一审以**公司未能提供该项工程施工图纸、无法核实是否按照施工图纸施工为由，扣减该项施工工程造价不当，二审予以纠正。

（三）关于机械停滞、人工窝工及工程损失164145.04元问题。从双方签订的施工合同及两份补偿协议所作约定，可以认定华正公司因未能按时提供施工图纸以及先后三次进行设计变更，导致**公司组织施工人员和设备进场后，存在停工、窝工的事实，且华正公司对停工、窝工的事实并无异议，因此，产生的机械停滞费、人工窝工等损失应由华正公司承担，鉴定机构根据双方签署的相关施工资料及华正公司现场人员签字的“签证21”审核计算得出该部分损失，一审予以确认将该部分损失列入造价核算范围正确，二审予以确认。华正公司对此提出的异议不能成立，不予采纳。

（四）关于钢管脚手架租赁超期费用1516612.5元问题。根据查明的事实，双方签订《补充协议（二）》约定**公司放弃1－1、1－2#两栋主楼续建工程的施工之前，**公司已经完成了该两栋楼外架钢管脚手架的安装搭设。**公司放弃该1－1、1－2#两栋主楼续建工程的施工后，已经完成安装搭设的脚手架仍由华正公司继续承接使用，该事实，有**公司向华正公司递送并有华正公司现场人员签署的“签证011”可以证明。该签证上核定的超期租赁费为10元∕M2∕月。按照合同约定，工程应于2013年2月完工，直至2014年1月**公司退场，鉴定机构核定超期时间为9个月，据此核算脚手架超期使用费为1516612.5元，华正公司应予支付。

（五）关于退场费95万元问题。对于退场费，**公司与华正公司签订的《1-1、1-2#两栋主楼退场相关事宜备忘录》虽然对现场遗留的相关设备、设施的数量和补偿标准未作约定，但从该备忘录和现场情况来看，**公司退场后，原施工现场确实遗留有**公司搭设的钢管脚手架、施工临时用房和物料提升机、搅拌机等施工设备、设施等物资的事实。且该备忘录中也约定遗留的上述物资经双方共同询价后确定，在诉讼中，鉴定机构结合双方签署的备忘录以及现场实际遗留的物资、设备事实，核定上述物资折价95万元，符合客观事实，**公司主张该项损失，理由成立，应予支持。一审以双方并未确认现场遗留物资、设备的数量和单价为由驳回**公司该项诉求不当，二审予以纠正。

（六）关于分包配合费360万元问题。根据查明的事实，尽管**公司与华正公司签订的施工合同中有分包配合费按照总造价2％计取的约定，但**公司并未提供相应的分包合同以及在施工过程中涉分包配合费发生的相关签证或者凭证，即没有证据证明发生分包配合的事实，**公司主张该项费用的依据不足，故一审判决驳回**公司该项诉求并无不当。

关于争议问题四。尽管**公司主张的逾期付款违约金和律师费在合同中有约定，但因合同被确认无效，**公司主张该两项费用亦无法律依据，一审以此为由驳回**公司该两项主张并无不当，二审予以确认。

关于争议问题五。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，发包人承担的只是补充责任，不是连带责任，一审判决发包人即汇银公司承担连带责任没有法律依据，二审应予纠正。因汇银公司作为发包人尚未与总包单位华正公司进行结算，汇银公司亦未能举证证明已向华正公司付完工程款，故汇银公司依法应在尚欠华正公司工程款的范围内承担向案涉工程实际施工人**公司支付工程款。

综上，根据鉴定机构出具的造价鉴定意见，**公司实际完成施工的工程量结算值分为两部分，其中无争议部分为鉴定报告最终确定的9926758.15元，对存在争议部分、即事实上已经发生的费用2715194.09元，根据以上分析，华正公司应支付给**公司。故案涉工程实际的结算值应确定为12641952.24元，华正公司实际已支付7985492元，尚欠金额为4656460.24元，因该造价并未含税，税费亦是工程造价的一部分，故税费应由华正公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六第二款之规定，判决如下：

一、撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1370号民事判决的第二项、第三项判项；

二、变更海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1370号民事判决的第一项为：限上诉人北京华正天地建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人海南**建筑技术有限公司支付工程款4656460.24元及逾期付款利息（利息计算：以4656460.24元为本金，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计，自2016年7月25日起计至实际付清之日止）；

三、被上诉人海南京都汇银投资有限公司在欠付上诉人北京华正天地建筑有限公司的工程款范围内对上诉人海南**建筑技术有限公司承担付款义务；

四、驳回上诉人海南**建筑技术有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人北京华正天地建筑有限公司的上诉请求。

如果上诉人北京华正天地建筑有限公司、被上诉人海南京都汇银投资有限公司未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费113105.03元，由海南**建筑技术有限公司负担78043.03元，由北京华正天地建筑有限公司负担35062元。笔迹鉴定费10800元由海南**建筑技术有限公司负担；造价鉴定费150000元，由海南**建筑技术有限公司负担75000，由北京华正天地建筑有限公司负担75000元。二审案件受理费共计136742.03元，由海南**建筑技术有限公司负担78043.03元，由北京华正天地建筑有限公司负担58699元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王东史

审 判 员　林芝静

审 判 员　吴罗南

二〇一九年八月十三日

法官助理　周忠胜

书 记 员　陈小娜

附：本案适用的法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。