北京君岳建设发展有限责任公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：宋斗华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔林春，该公司工作人员。

原审被告：罗学习，男，汉族，住安徽省金寨县。

上诉人北京君岳建设发展有限责任公司（以下简称北京君岳）因与被上诉人***及原审被告中建-大成建筑有限责任公司（以下简称中建大成）、罗学习劳务合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

北京君岳上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。在没有劳务分包合同情形下，未按工程量结算，且被上诉人未提交劳务合同的前提下仍按工时进行结算，存在事实审查不清，案件事实认定错误情形。一、一审判决违反建设施工合同应为要式合同的法律规定。被上诉人提交的证据表明其施工范围在西柏坡镇各下辖村，施工内容也大多数是涉及刮灰、刮腻子及辅助工作，并未超越双方签订的工程承包协议书内容。二、一审法院错误理解固定单价合同的法律含义。被上诉人大部分施工内容均包含在固定单价中人工费用，因此除非是工程量确实有增加，不应进行重复计算。三、被上诉人的主张已过诉讼时效。

***未答辩。

中建-大成建筑有限责任公司述称，认可一审判决。

罗学习未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：依法判决被告给付原告劳务费143413元，并自2016年1月25日开始按银行同期同类贷款利率计息至付清之日止，三被告互负连带责任，由三被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：被告中建大成与被告北京君岳于2015年9月签订《西柏坡片区美丽乡村建设工程装饰改造施工专业分包合同》，2015年10月30日订立补充协议一，将西柏坡镇东柏坡村、西柏坡村、陈家峪村及梁家沟村西侧商业及居民改造及盖家峪村、西坡村的部分商业及居民改造工程等发包给北京君岳，协议书第10条中第（15）（16）项明确约定：“分包人须与包括农民工在内的所有工人签订劳动合同，明确劳动报酬等内容，并严格执行，及时足额支付工资等劳动报酬；对承包人支付的工程款，分包人须优先用于支付工人劳动报酬。若因分包人与所雇佣的工人、发生劳资纠纷，影响工程进度，或受到报纸、电视等媒体的曝光，或受到政府有关部门的通报批评，承包人有权对分包人处以2万元/次的罚款。分包人有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，承包人有权采取下列任一或全部措施，分包人并应赔偿因此而给承包方造成的一切损失：a、在分包人工程款中扣除相应款项，直接支付给分包人所属工人。B、解除合同。”并于2018年签订结算协议书，于2018年2月13日将全部结算工程款支付被告北京君岳完毕。被告罗学习是被告北京君岳住该项目的外聘经理，2015年8月16日，被告罗学习代表被告北京君岳与原告***签订工程承包协议书，将部分工程发包给原告***，承包方式为清包工，由原告***与施工人员具体结算。工程施工过程中，按被告北京君岳提供的工程量合计表，原告共计完成施工面积为23441.99平方米，其中两次涂料的面积是2346.7平方米，按合同一次涂料每平米10元，两次涂料每平米12元，共计应付工程款239113.3元，被告北京君岳共支付原告款236000元，尚欠3113.3元的劳务费。在施工过程中，原告***与被告罗学习之间的关系并非仅限于施工面积的承包，还有其他形式的用工，被告北京君岳和罗学习均未结算。关于原告提供证据的有被告罗学习签名认可的部分用工补助，用工费用，原件均在原告手中均未结算的部分为：1、样板间维修大成用工和溢香园施工，虽有罗学习签名，但有溢香园部分扣除按工程量计算的标注，因被告并未提交溢香园部分已按工程量结算的证据，故应认定劳务费共计18310元。2、关于搭架子等多用工补助20000元。3、西柏坡停车场和溢香园用工2850元。4、溢香园梁家沟用工共计6050元。5、西柏坡用工4254元。6、西柏坡广场和村委用工10979元。7、西柏坡梁家沟用工共39工日，其中标注大工11个，其余应认定为小工28个。8、用王彦国田雪丽等11个工人，有标注的大工41.5个，其余应为小工40.5个，大工每人每天180元，小工每人每天130元。第7、8项共计18175元。以上8项证据中均有原告持有罗学习签名认可的证据原件，故应认定。以上各项被告北京君岳共计尚欠原告***款83731.3元。2016年2月份，被告罗学习及被告北京君岳从西柏坡撤走。原告多次找镇政府联系解决未果，原告向法院提起诉讼，要求三被告给付原告相关款项。以上事实，有原、被告陈述，及双方提供的相关证据所证实。

一审法院认为，原告***与被告北京君岳所签订协议是清包工，属劳务合同，虽合同约定是以工程量的方式结算，但原告所提供的证据说明在实际施工中双方对用工的结算方式不仅限于工程量，也有按实际用工确认的情况。被告罗学习代表被告北京君岳在工地进行管理，故被告罗学习的行为，应视为被告君岳公司的行为，被告罗学习的行为属职务行为其后果应由被告北京君岳承担，被告罗学习不应做为承担责任的主体。被告中建大成与被告北京君岳所签订的合同明确约定了用工方式及相应责任，但在实际施工的过程中，被告中建大成对被告北京君岳违反协议的再分包的用工方式是应当知道的，对导致欠付再分包人的劳务费是有责任的，故对被告北京君岳欠付的劳务费应当承担连带责任。被告所辩原告起诉超过诉讼时效，因该工程的施工一直是由镇政府协调处理的，故镇政府出具的原告多次找镇府解决的证明应当具有真实性，故对被告所辩超过诉讼时效的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、参照《河北省农民工权益保障条例》第二十七条之规定，判决：一、被告北京君岳建设发展有限责任公司在本判决书生效后十日内给付原告***劳务费83731.3元及利息（利息自2016年3月1日至判决确定给付之日按同期同类银行贷款利率计算），被告中建大成建筑有限责任公司对以上款项承担连带给付责任；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1584元，由原告***承担684元（已交纳），被告北京君岳建设发展有限责任公司承担900元（判决生效后五日内交纳）。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。

本院认为，中建大成与北京君岳签订协议，中建大成将西柏坡片区美丽乡村的建设项目以包工包料方式发包给北京君岳施工，期间罗学习作为北京君岳的项目经理代表北京君岳与***签订的工程承包协议书，以清包工方式将西柏坡镇美丽乡村建设的外墙清理、刮腻子、刷底漆和面漆的施工转包给***，有相应证据证实，对该事实予以确认。罗学习在工程承包协议书签字以及在施工过程中作为现场负责人对现场用工的签字确认，均应视为履行职务行为，由此产生的民事责任理应由北京君岳承担。***除按工程承包协议书约定的承包范围进行施工外，还进行了其他诸如搭架子、拉沙、卸料、贴砖、打磨、焊接围栏等工程承包量之外的施工，提交了相应的现场用工签认单及用工明细，罗学习均予签字确认，在个别用工明细单上还签署“部分扣除按工程量计算、同意补助”等字样，由此可以认定***的施工并非大包干一次性包死价，因此***主张相应工程劳务费有事实和法律依据。北京君岳称罗学习签字同意补助款项系个人行为，搭架子、拉沙、卸料、贴砖、打磨等都是辅助工作，不应由公司额外支付劳务费，缺乏事实和法律依据，相应主张理据不足，不予支持。***通过当地镇政府联系解决劳务费问题，能够产生诉讼时效中断的法律效果，故一审法院判决相应给付，符合法律规定，并无不当。综上所述，北京君岳建设发展有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,168.0元，由上诉人北京君岳建设发展有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许毅鹏

审判员　　王淑芳

审判员　　张　楠

二〇一九年十一月五日

法官助理米华伦

书记员姚璇