北京千万间建筑装饰工程有限责任公司与北京欣奇鑫商贸有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

北京市怀柔区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0116民初126号

原告（反诉被告）：北京千万间建筑装饰工程有限责任公司，住所地北京市怀柔区迎宾南路11号五幢二层2213室。

法定代表人：朱满霞，经理。

委托诉讼代理人：胡文锋，男，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘士永，北京市擎天律师事务所律师。

被告（反诉原告）：北京欣奇鑫商贸有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖镇范各庄村村北500米（怀柔区财政局机关后勤招待所院内）。

法定代表人：姜在申。

委托诉讼代理人：迟明，男，汉族，该公司员工。

被告（反诉原告）：**，女，1982年5月23日出生，汉族，住上海市宝山区。

二被告共同委托诉讼代理人：杨秉章，北京市信格律师事务所律师。

原告（反诉被告）北京千万间建筑装饰工程有限责任公司与被告（反诉原告）**、北京欣奇鑫商贸有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）北京千万间建筑装饰工程有限责任公司委托诉讼代理人胡文锋、刘士永和被告（反诉原告）**委托诉讼代理人杨秉章、北京欣奇鑫商贸有限公司的委托诉讼代理人杨秉章、迟明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京千万间建筑装饰工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令二被告立即给付原告工程款1243606元；2.要求判令二被告自2019年9月1日起至实际给付日止，以1243606元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：“聚贤有机观光园”系由北京欣奇鑫商贸有限公司经营。2019年7月，**将观光园的生态餐厅内的装修改造、别墅室内装修、二层钢结构新建、鱼池翻建等工程发包给原告施工。施工方式采取大包方式，双方未签订合同。2019年7月8日，原告开始组织人员进场施工，2019年8月26日，全部工程施工完毕并交付使用。工程交付后，原告多次找被告进行结算，但北京欣奇鑫商贸有限公司一直推拖。2019年10月24日，被告工作人员将此事反应至怀柔区信访局，经工作人员调解，原告与北京欣奇鑫商贸有限公司签订了聚贤有机观光园农民工劳务费协议，有原告与北京欣奇鑫商贸有限公司盖章，**作为北京欣奇鑫商贸有限公司代表亦签字确定。根据该协议约定，原告与被告均同意由第三方对工程进行造价评估，但对第三方公司的选任，至起诉之日止双方未能达成一致。原告认为，合法的法律行为应受到法律保护。原告与被告就涉案工程的施工达成一致，双方形成了施工合同的法律关系，且不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。原告按照约定进行施工，现全部工程已施工完毕并交付使用，被告理应与原告进行结算及时支付工程款项，现被告推拖付款之行为严重的侵犯了原告的合法权益，故原告特依据中华人民共和国合同法及中华人民共和国民事诉讼法第119条之规定向贵院提起诉讼，请依法判决。

**、北京欣奇鑫商贸有限公司辩称，1.施工合同存在纠纷是客观的事实，被告希望在法律的框架下由法院进行裁决。2.**不是本案的适格被告，**是职务行为，履职行为，我提供欣奇鑫的证明，证明**在欣奇鑫公司任职。

**、北京欣奇鑫商贸有限公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告就墙壁粉刷、地板、水泥地面等工程质量问题、工程量差抵扣工程款人民币249071.28元；2.判令反诉被告赔偿恢复阳光房建安费用278081.18元。反诉事实和理由：2019年7月，反诉原告将位于北京市怀柔区雁栖镇范各庄村的聚贤有机观光园生态餐厅的装修改造工程以大包形式，承包给反诉被告，未签订书面合同。2019年8月，施工陆续完毕后反诉被告未组织验收，工程未投入使用。之后，反诉原告陆续发现装修工程存在现浇混凝土地面开裂、平整度欠缺，墙面屋顶粉刷脱漏、木地板开裂等施工质量问题，反诉被告拒不履行返修保修义务。在玻璃房改造工程中，反诉被告未按照反诉原告的要求提供图纸，未向反诉原告提供预算、选材及做法等合同依据，未经许可擅自开工，拆除原建筑，造成实际损失。反诉原告认为，作为工程承包企业，被告应严格按照建设规范和操作规程确保施工质量。反诉被告承包的工程存在施工质量问题，依法应当承担返修、保修义务。在玻璃房改造工程项目中，被告没有设计资质却自行设计、强行开工拆除原建筑。导致原告损失，为维护反诉原告的合法权益，特意依法起反诉，请求人民法院依法判决。

北京千万间建筑装饰工程有限责任公司反诉答辩称，不同意被告的全部反诉请求，请法庭驳回被告的反诉请求，原告所施工的工程不存在质量问题，关于被告主张的工程量差虽然进行了现场勘查，与鉴定意见中确定的数值存在一定偏差，但是对于具体的工程量差应该综合整个工程量确认，现场勘查只是取点进行的勘查。关于赔偿拆除阳光房的费用，拆除阳光房并建设二层钢结构是被告要求原告进行拆除并新建的，且在工程施工的过程中被告相关负责人均在场，故不同意被告的全部反诉请求。

本院经审理认定事实如下：2019年7月，北京千万间建筑装饰工程有限责任公司对“聚贤有机观光园”的生态餐厅内的装修改造、别墅室内装修、二层钢结构新建、鱼池翻建等工程进行施工。双方未签订合同。

2019年10月24日，在北京市怀柔区信访办公室，甲方：聚贤有机观光园与乙方北京千万间建筑装饰工程有限责任公司签订聚贤有机观光园农民工劳务费协议。该劳务费协议约定：针对乙方2019年7月初在聚贤有机观光园现场维修、维护、改造等施工内容未能达成结算意见。现将农民工劳务费暂定人民币伍拾万元整，待整体项目经双方委托有资质的第三方机构审计结果为准，多退少补。具体时间为2019年12月30日前支付。甲方处有北京欣奇鑫商贸有限公司的盖章，代表签字处有**的签字，乙方处有：北京千万间建筑装饰工程有限责任公司的盖章，代表签字处有章桂根的签字。

2020年1月16日，经北京千万间建筑装饰工程有限责任公司申请鉴定工程造价，本院报北京市高级人民法院随机确定北京双斗工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年9月21日，北京双斗工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：依据委托人提供的证据资料，并结合现场勘验记录，关于委托项目聚贤有机观光园相关工程已完工程的鉴定结果：确定性意见的鉴定造价1243606元（其中含税安全文明施工费为61941元，含税规费64123元），选择性意见的鉴定造价14929元（其中含税安全文明施工费819元，含税规费680元）具体明细如下：确定性意见的鉴定造价1243606元，详见明细：1.二层钢结构：鉴定造价523455元（其中土建521820元，安装1635元）；2.防腐木亭子－不含基础与土方：鉴定造价5159元；3.配电室改造－不含屋架钢材主材费用：鉴定造价5870元；4.厨房工程：鉴定造价8611元（其中土建7823元，安装788元）；5.卫生间：鉴定造价23284元（其中土建17148元，安装6136元）；6.鱼池、挡墙及台阶抹灰－不含鱼池东侧大坑土方回填：鉴定造价225181元；7.鱼池西侧平房－不含钢屋架的钢架主材费：鉴定造价13030元（其中土建10561元，安装2469元）；8.羊圈－不含钢屋架钢材主材费：鉴定造价52616元；9.零星工程：鉴定造价383700元（其中土建311275元，安装72425元）。选择性意见的鉴定造价14929元，详见明细：1.防腐木亭子－基础与土方：鉴定造价769元；说明情况：原告称亭子基础及基础土方为原告方施工，被告称原告未施工，由于鉴定人无法判断基础及基础土方是否为原告施工，现将基础及基础土方计入争议费用中，供委托人参考。2.配电室改造一屋架钢材主材费用：鉴定造价1831元；说明情况：原告称钢材非甲供材，被告称钢材为甲供材，由于鉴定人无法判断钢材是否为甲供材，现将钢材材料费计入争议费用中，供委托人参考。3.鱼池、挡墙及台阶抹灰－鱼池东侧大坑土方回填：鉴定造价5228元；说明情况：原告称鱼池东侧进行大坑土方回填，被告称未施工，根据现场勘验，该部分不具备勘验条件，鉴定人无法判断原告是否施工，现将鱼池东侧大坑土方回填列入争议费用中，供委托人参考。4.鱼池西侧平房－钢屋架的钢架主材费：鉴定造价1650元；说明情况：原告称钢材非甲供材，被告称钢材为甲供材，由于鉴定人无法判断钢材是否为甲供材，现将钢材材料费计入争议费用中，供委托人参考。5.羊圈－钢屋架钢材主材材料费：鉴定造价5451元；说明情况：原告称钢材非甲供材，被告称钢材为甲供材，由于鉴定人无法判断钢材是否为甲供材，现将钢材材料费计入争议费用中，供委托人参考。原告花费鉴定费32858元。

**及北京欣奇鑫商贸有限公司不认可工程造价鉴定意见书，申请鉴定人出庭接受质询。2020年10月27日，鉴定人周佳伟出庭接受质询。鉴定人回复，原“正式意见书”中确定性意见的鉴定造价1243606元补正为1238738元，选择性意见的鉴定造价14929元不做调整。（详见后附造价明细汇总表）。北京欣奇鑫商贸有限公司支付鉴定人员出庭费3000元。

北京欣奇鑫商贸有限公司出具证明：**在北京欣奇鑫商贸有限公司任经理职务。

2020年1月16日，对于北京欣奇鑫商贸有限公司、**申请的建设工程中用材的合理性、装饰工程质量进行鉴定，本院报北京市高级人民法院随机确定由中电投工程研究检测评定中心有限公司司法鉴定所进行鉴定。2020年6月10日，中电投工程研究检测评定中心有限公司司法鉴定所出具不予受理通知书。不予受理通知书载明：北京市怀柔区人民法院：在（2020）京0116民初126号案件原告北京千万间建筑装饰工程有限责任公司起诉被告北京欣奇鑫商贸有限公司、**建设工程合同纠纷一案中，贵院委托本司鉴所对原告建设工程中用材的合理性、装饰工程质量进行鉴定。2020年5月26日，对涉案建筑进行了现场踏勘。根据被告陈述具体鉴定事项为：（1）生态园地面平整度，夯实度、混凝土强度；（2）办公楼墙裙涂刷清漆施工质量；（3）池塘东侧钢结构房屋选型合理性；（4）1#别墅木地板施工质量；（5）3#别墅墙面抹灰施工质量。经核查贵院寄来的资料文件，上述鉴定事项没有具体设计图纸要求或约定，无法对施工质量和钢结构房屋选型合理性进行评价。故本机构决定不予受理，并退还相关鉴定评估材料。特此通知。

2020年7月13日，因二被告申请的工程质量鉴定被中电投工程研究检测评定中心有限公司司法鉴定所不予受理，二被告重新申请鉴定机构对质量问题进行鉴定，本院报北京市高级人民法院随机确定由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定。2020年9月3日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定说明函。鉴定说明函载明：北京市怀柔区人民法院：贵院在受理（2020）京0116民初126号原告北京千万间建筑装饰工程有限责任公司与被告北京欣奇鑫商贸有限公司、**建设工程合同纠纷一案中，委托我中心对涉案工程用材设计合理性及装饰工程质量进行鉴定。我中心收到贵院委托函后，与鉴定申请方进行电话沟通详细了解了本案相关情况，现对本次鉴定事项进行如下说明：本次鉴定事项缺乏相关设计图纸资料，当事人双方对于鉴定内容无相关约定，故我中心无法对涉案工程用材设计合理性及装饰工程质量进行鉴定，依据《司法鉴定程序通则》第十五条相关规定，我中心无法受理本次鉴定。

二被告坚持申请质量鉴定，本院因依据被告的申请随机确定两家鉴定机构对被告的申请进行鉴定，两家鉴定机构均回复无法做相关鉴定，故本院不予准许。

2020年10月27日，本院到工程现场进行现场勘查：二被告称：生态餐厅楼地面存在多处裂纹、麻面、起砂、积水。办公楼二层东数第二间背面房顶有漏水。二楼门厅有两处漏水点。停车场地面存在多处裂纹、麻面、起砂、积水。停车场西侧南北长约9.1米，北面东西长约9.17米。整个停车场面积厚度经过取的两个点厚度均为9厘米。鱼池地面存在多处裂纹、麻面、起砂。鱼池南侧混凝土厚度为7厘米，鱼池南侧北端厚度为7厘米。鱼池南侧斜坡厚度为西侧10厘米、中间9厘米、东侧7厘米。该防水膜的厚度为0.5毫米，鱼池东面混凝土地面7厘米厚度。1号别墅雨罩和客厅进门处屋顶漏水，地板存在两处空鼓和不实的情况，起鼓的面积大约3平方米。3号别墅二层西数第一间有两处涂料脱落情况，东数第一间涂料存在裂纹。一二层楼梯处有一处涂料起皮。一层进门处有两处涂料起皮返潮情况。原告称：生态餐厅地面被告所述裂纹、麻面、起砂、积水属实。这些情况属于自然现象，不属于质量问题。办公楼三处漏水点均认可，但是与我方无关，我方只是进行了修复。停车场地面存在多处裂纹、麻面、起砂、积水认可。我方新建的停车场背面与原有的地面颜色不一样。取点的地方的确为9厘米，但是有厚的地方，大约16厘米。鱼池地面存在裂纹、麻面、起砂认可。取点地面厚度为7厘米认可。防水膜厚度不清楚。1号别墅漏水和地面空鼓认可，起鼓的面积大约3平方米。起鼓的原因是因为地面返潮。3号别墅涂料墙面返潮脱落认可，但与我方没有关系。

本院认为，北京千万间建筑装饰工程有限责任公司虽然未与北京欣奇鑫商贸有限公司签订书面的建设工程合同，但通过本案的情况可以认定北京千万间建筑装饰工程有限责任公司与北京欣奇鑫商贸有限公司形成了事实的建设工程合同关系。关于原告与**是否形成了事实的建设工程合同关系，本院持否定意见，理由为：首先，北京欣奇鑫商贸有限公司出具证明**为其公司员工，**的行为是职务行为，并非其个人行为。其次，原告提供的聚贤有机观光园农民工劳务费协议载明，**在北京欣奇鑫商贸有限公司的代表签字处签字，合同的合约方均确认**代表北京欣奇鑫商贸有限公司进行签字，而且，原告提供的微信聊天记录显示系原告与北京欣奇鑫商贸有限公司的法定代表人姜在申进行业务沟通，由此不能直接证明系**个人将此工程发包给原告。综上，对于原告要求**给付工程款及利息的诉讼请求，本院均不予支持；

对于原告要求北京欣奇鑫商贸有限公司给付原告工程款1243606元的诉讼请求，因鉴定人在2020年10月27日接受双方当事人质询时将原“正式意见书”中确定性意见的鉴定造价1243606元补正为1238738元，本院确定由北京欣奇鑫商贸有限公司给付原告工程款1238738元；对于鉴定意见中选择性意见的鉴定造价14929元的工程款，因二被告不予认可，原告的证据不足以证实上述的工程内容系原告所建设，本院不予支持；

对于原告要求判令北京欣奇鑫商贸有限公司自2019年9月1日起至实际给付日止，以1243606元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，因原告提供的证据不足以证实建设工程已实际交付，也未举证双方进行结算，本院以北京欣奇鑫商贸有限公司欠付工程款为基数，自原告起诉之日即2020年1月2日至北京欣奇鑫商贸有限公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持利息；

针对反诉一节，北京欣奇鑫商贸有限公司要求原告就墙壁粉刷、地板、水泥地面等工程质量问题、工程量差抵扣工程款人民币249071.28元的反诉请求，因二被告已申请对工程质量是否存在问题进行鉴定，但因两家鉴定机构均因双方未有书面合同、未有图纸而无法进行鉴定，但经过本院现场勘查，认为生态餐厅楼地面、停车场地面、鱼池地面、3号别墅墙面涂料脱落、1号别墅防水、1号别墅室内地板存在质量问题，本院酌定为20000元；对于岩棉彩钢板扣款的反诉请求，因鉴定机构将工程款数额已调整，本院不予支持，对于其他的工程质量问题及工程量差抵扣工程款的反诉请求，本院均不予支持；

对于北京欣奇鑫商贸有限公司要求判令反诉被告赔偿恢复阳光房建安费用278081.18元的反诉请求，因北京欣奇鑫商贸有限公司的法定代表人姜在申在施工现场，对于原告的施工行为应当及时提出异议，且通过**与姜在申的微信聊天记录及章桂根与姜在申的微信聊天记录可以证实各方对于建设应无异议，在阳光房已经基本建成的情况下，北京欣奇鑫商贸有限公司以未经其同意原告自行施工的意见，应当认定为北京欣奇鑫商贸有限公司同意原告进行施工阳光房，因此对于该项反诉请求，本院不予支持；

对于**要求的所有反诉请求，因**与原告不存在建设工程合同关系，本院均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

一、北京欣奇鑫商贸有限公司于本判决生效后十日内给付北京千万间建筑装饰工程有限责任公司工程款1238738元；

二、北京欣奇鑫商贸有限公司于本判决生效后十日内给付北京千万间建筑装饰工程有限责任公司利息（以工程款1238738元为基数，自二〇二〇年一月二日至北京欣奇鑫商贸有限公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、北京千万间建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京欣奇鑫商贸有限公司工程质量问题20000元；

四、驳回北京千万间建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；

五、驳回北京欣奇鑫商贸有限公司的其他反诉请求。

六、驳回**的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费32858元，由北京千万间建筑装饰工程有限责任公司负担2858元（已交纳），由北京欣奇鑫商贸有限公司负担30000元（与本判决书生效后七日内交纳）。

鉴定人员出庭费3000元，由北京欣奇鑫商贸有限公司负担（已交纳）。

本诉案件受理费15994元，减半收取计7997元，由北京千万间建筑装饰工程有限责任公司负担22元（已交纳），由北京欣奇鑫商贸有限公司负担7975元（于本判决生效后七日内交纳）。

反诉案件受理费9072元，减半收取计4536元，由北京欣奇鑫商贸有限公司负担4386元（已交纳），由北京千万间建筑装饰工程有限责任公司负担150元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审判员　　王银龙

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　张　琪