某某与哈尔滨航天热能工程有限公司、某某劳动争议纠纷一案民事二审判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鸡民终字第178号

上诉人（原审被告）**，男，27岁。

委托代理人杨彦斌，男。

被上诉人（原审原告）哈尔滨航天热能工程有限公司（简称哈热能公司）。

法定代表人李国庆，经理。

委托代理人韩建梅，法律工作者。

委托代理人胡忠恩，男，该公司办公室主任。

原审第三人***，男，31岁。

上诉人**因劳动争议纠纷一案，不服鸡东县人民法院（2014）鸡东民初字第353号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭审理了本案，上诉人**及委托代理人杨彦斌、被上诉人哈热能公司的委托代理人韩建梅、胡忠恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，哈尔滨锅炉厂把鸡东县鸡东宝鑫碳化硅有限公司下设电厂的锅炉安装工程发包给原告。2013年7月18日，原告与第三人***的工程队签订锅炉本体设备安装劳务合同，把鸡东县鸡东宝鑫碳化硅有限公司电厂的力工、设备倒运、刷油、保温等全部劳务工作分包给***工程队，约定***工程队将原告提供的已验收合格产品安装在现有基础上。第三人雇佣被告从事劳务工作。2014年2月20日，被告在工作时，从高空坠落摔伤。另查明，***工程队系***个人成立，没有工程施工的合法资质。上述事实，有劳务合同、书证、企业法人营业执照及原、被告、第三人陈述在卷证实。

原审法院认为：原告哈热能公司将锅炉安装工程的劳务包给***工程队，***雇佣被告**从事劳务活动，被告在从事雇佣活动中受伤，被告与原告并无身份上的从属关系，不受原告各项劳动规章制度的制约，也不享有原告的劳动保护、福利和社会保险等待遇。原告没有就锅炉安装工程与被告达成书面或口头协议，也未直接招用被告从事劳务活动并向其支付过报酬，双方之间不存在劳动关系。原告将锅炉安装工程的力工等散活分包给不具备用工主体资格的第三人***，并不必然导致其与被告之间就形成事实劳动关系，故被告**与原告哈热能公司不存在事实劳动合同关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定仅适用于特定主体，哈热能公司许可经营项目是从事锅炉的安装、改造；压力管道的安装；从事机电设备安装工程专业承包三级，管道工程专业承包三级。因哈热能公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适用于本案。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款的规定，判决：被告**与原告哈热能公司之间不存在劳动关系。

宣判后，被告**不服，向本院提起上诉，主要上诉理由是：上诉人是第三人***招用的电焊工，到被上诉人单位在鸡东县宝鑫碳化硅有限公司安装锅炉工程中从事电焊工作，工作中踏翻跳板从高空中掉落摔伤，根据黑龙江省人民政府关于修订黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定的通知第十六条规定：用人单位实行租赁、承包经营，租赁、承包给有营业执照一方生产经营的，应当由租赁、承包方承担工伤保险承担责任；租赁、承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任，需要追偿经营者责任的，由用人单位追偿。由此可见，被上诉人应承担工伤保险责任，而确认上诉人与被上诉人有劳动关系，是被上诉人承担工伤保险责任的前提。综上，请求二审法院在查清事实后改判。

被上诉人以一审判决正确为由进行答辩。

本案二审争议焦点：上诉人**与被上诉人哈热能公司之间是否存在劳动关系。

二审期间，上诉人提供证人赵宝磊、张洪雨、于四洋三份书面证人证言，旨在证实上诉人从事的是电焊工作，被上诉人与原审第三人的劳务合同中不包括电焊活，属超出资质工作。被上诉人对该证据有异议，称证人未到庭证实内容不真实。原审第三人对该证据的真实性有异议，称证人未到庭，所出证言内容虚假。

本院经审查核实，认证如下：上诉人提供的三位证人无正当理由均未到庭，被上诉人与原审第三人亦不认可，本院不予确认。

二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人**与被上诉人哈热能公司之间是否存在劳动关系的问题。2013年7月18日，被上诉人就锅炉本体设备安装与原审第三人***签订劳务合同，合同第一条约定：乙方（***）将甲方（哈热能公司）提供的已验收的合格产品安装在现有基础上，乙方仅出力工、设备倒运、刷油、保温等全部劳务工作。被上诉人与原审第三人之间形成了承发包关系，本案不适用黑龙江省人民政府关于修订黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定的通知第十六条的法律规定。原审第三人在施工中招用上诉人，并为其发放工资，进行日常监督管理，双方形成雇佣关系。而被上诉人未招聘过上诉人，且未给其支付过工资报酬、未形成监督与被监督、指挥管理与被指挥管理的隶属关系，上诉人不享受被上诉人单位的福利及各项社会保险待遇，双方间亦未签订书面劳动合同或形成事实劳动关系，故上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，证据充分。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人已交纳），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　季学平

代理审判员　　高雪峰

代理审判员　　于永强

二〇一五年六月十八日

书　记　员　　迟　阳

附件：

本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。