中天建设集团有限公司与北京榆构有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）京02民终1920号

上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。

法定代表人：庄严，董事长。

委托诉讼代理人：顾向婷，女，中天建设集团有限公司职员。

委托诉讼代理人：王小月，女，中天建设集团有限公司职员。

被上诉人（原审原告）：北京榆构有限公司，住所地北京市丰台区人民村63号。

法定代表人：王玉雷，董事长。

委托诉讼代理人：刘松，男，北京榆构有限公司职员。

委托诉讼代理人：高金鹏，北京市慧海天合律师事务所律师。

上诉人中天建设集团有限公司因与被上诉人北京榆构有限公司定作合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初21446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中天建设集团有限公司（下称中天公司）上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回北京榆构有限公司（下称榆构公司）的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由榆构公司承担。事实与理由：1.我公司于2021年11月4日提交反诉状，反诉与本诉基于相同事实及法律关系，一审法院应当合并审理，但未处理我公司的反诉请求而径行判决，剥夺我公司的诉讼权利；庭审后榆构公司提交新证据，一审法院将该证据作为定案依据，违反法律规定；一审庭审程序不完整，程序违法。2.图纸发生明显变化，合同总价应当予以调整，在未确定合同总价、应付款项数额不明的情况下，一审法院判令我公司支付货款，系事实认定不清。3.一审以月度结算单的数据作为结算基数，没有依据，月度结算单已注明该单据不作为结算依据，一审法院事实认定矛盾；且合同约定月度结算单的签字人没有签订结算单的权利，结算单与实际履行情况明显不符，该证据存在明显效力瑕疵，不应予以采信。榆构公司未履行举证义务，一审法院直接对供货总价进行酌定，属于滥用自由裁量权。4.榆构公司在合同履行过程中存在违约行为，给我公司造成巨大经济损失，在我公司提起反诉的情况下，一审法院未对榆构公司违约行为进行认定，属事实认定不清。

榆构公司辩称，同意一审判决，不同意中天公司的上诉请求。榆构公司虽提交反诉状，但一审庭审时表示另行解决，我公司在举证期限届满前举证且中天公司予以质证，一审程序合法。中天公司提出的合同约定结算条款与本案无关。

榆构公司向一审法院起诉请求：1.中天公司向我公司支付进度款3 742

059.3元；2.中天公司向我公司支付逾期付款利息损失（以3

742 059.3元为基数，自2020年12月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止）；3.诉讼费用由中天公司负担。

一审法院认定事实：2018年11月1日，榆构公司（乙方）、中天公司（甲方）与北京和信金泰房地产开发有限公司（下称和信公司）（丙方）签订《北京市新旧宫项目007地块预制构件加工及供货合同》，约定由榆构公司向中天公司供应预制构件，合同总价为32

412 498元。关于付款及结算，合同第七条约定：1.1本工程预付款为30%，合同签订后，乙方正式开模加工生产前支付，支付方式：银行电汇。每月按实际签收供货量价款的55%支付月进度款，全部供货完成后30日内支付至总货款的85%，结构验收合格并结算后支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金在结构验收合格完成后期满2年时一次性付清。供货方需在结构验收后三个月内向总包方业主申报结算，总包方在收到供货方申报结算书一年内办理完结算。

经查，案涉工程已于2020年12月25日竣工验收，双方尚未办理结算手续。经核算，中天公司已向榆构公司支付23 808

564元。具体支付方式为：2019年4月11日，支付894万元（预付款），2020年1月21日支付700万元，2021年2月7日支付7 868 564元。庭审中，榆构公司主张双方签订的合同价款为32 412 498元，根据合同该约定，全部供货完成后30日内中天公司支付至总货款的85%，即27

550 623.3元，现中天公司已支付23 808 564元，尚余3 742 059.3元未支付。中天公司则主张，合同约定施工的是10号楼（建筑面积14130.7平方米），但实际施工的是11号楼（建筑面积11970平方米），11号楼的面积比10号楼的少2160.7平方米，故11号楼的实际供货量少于合同约定的10号楼的供货量，不应以合同约定的价款进行计算。对此，中天公司提交10号楼、11号楼建筑工程施工许可证予以证明。关于合同约定的供货楼号与实际供货的楼号是否一致一节，榆构公司提交说明1份，载明：合同约定的供货楼号为10号楼和17号楼，约定的总价为32 412 498元，榆构公司实际供货楼号为11号楼和17号楼，双方核对的总金额为31

586 419.7元。该金额与合同该约定的固定总价金额差距不大，因涉诉合同尚未办理最终结算手续，榆构公司坚持按照合同约定总价的85%向中天公司主张进度款。为此，榆构公司提交月度结算单7张，结算单载明甲方为中天公司、乙方为榆构公司，项目为案涉地块项目，结算内容包括构件类型、数量、工程量、单价、合价等，备注处标注：1.本次结算仅作为过程付款依据，不作为最终结算；2.详见后附明细。经核算，上述7张结算单总计金额31 586 419.7元。对于榆构公司提交的7张结算单，中天公司质证称：认可真实性，不认可证明目的。首先，这是月度结算单，是根据10号楼的工程量折合到每个月计算所得，这不是真正的11号楼的真实的结算量，中天公司的付款也不是按照这个结算单进行统计的。其次，签字人是中天公司的商务经理，根据合同第四条第1.10、1.11款的约定，其没有签字的权限。每月的对账单需要榆构公司提供原始的送货单予以佐证。仅凭这个结算单无法确认真实的供货情况。最后，结算单是中天公司出示给甲方由甲方向中天公司付款的参考，并非双方结算的依据。

一审法院认为，榆构公司与中天公司签订的《北京市新旧宫项目007地块预制构件加工及供货合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当时均应依约履行。本案中，榆构公司已完成供货义务且案涉工程已完成竣工验收，根据合同约定，中天公司应支付至总货款的85%。因双方并未完成结算，故本案总货款金额无法确定；因实际施工内容与合同约定的施工内容并不一致，故合同约定的总价32 412 498元亦不具有参考价值。对于如何确定总货款，法院认为，首先，《北京市新旧宫项目007地块预制构件加工及供货合同》为固定总价合同，中天公司主张因实际施工图纸发生变化导致实际供货量减少，对此，中天公司应当及时与榆构公司协商签订补充协议以确定新的固定总价，对于现在无法按照原合同约定的固定总价计算进度款，中天公司存在过错。其次，榆构公司提供的月度结算单虽在授权签字上存在瑕疵，但该月度结算单也在一定程度上反映了双方的供货量。该月度结算单也载明了本次结算仅作为过程付款依据，不作为最终结算。综合以上两点，法院酌定以月度结算单体现的供货总价31 586 419.7元作为本次结算的基数。当然，该基数不作为双方的最终结算额。经核算，31 586 419.7元的85%为26

848 456.75元，现中天公司已付榆构公司进度款23 808 564元，故中天公司仍应向榆构公司支付进度款3 039 892.75元。中天公司逾期支付进度款已构成违约，对于榆构公司要求中天公司支付逾期付款利息的诉讼请求，法院予以支持。榆构公司主张的逾期付款利息的基数有误，法院依法予以调整。据此，一审法院于2021年11月判决：一、中天建设集团有限公司于判决生效后十日内向北京榆构有限公司支付货款3 039 892.75元及逾期付款利息（以3 039 892.75元为基数，自2020年12月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止）；二、驳回北京榆构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，中天公司欲提交图纸供双方结算，但双方对于依图纸核算供货量存在争议。经本院要求，榆构公司向本院提交其公司工作人员与中天公司工作人员的微信聊天记录，其中显示榆构公司向中天公司发送月度结算单且中天公司予以接收的情况。中天公司对榆构公司提供的结算单不予认可，称该结算单中存在大量重复计算的问题，且榆构公司提供的上述证据印证了其公司的上诉请求。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。据已查明的事实，案涉《北京市新旧宫项目007地块预制构件加工及供货合同》明确约定，全部供货完成后30日内支付至总货款的85%，而现榆构公司已完成供货义务且案涉工程已竣工验收，中天公司应依约向榆构公司支付至总货款的85%。中天公司上诉主张双方先行办理结算，但案涉合同中又明确约定，结构验收合格并结算后支付至结算总价的95%，由此可以看出，双方约定的阶段性付款基数并不完全一致，且在结构验收合格并结算之前，中天公司即负有向榆构公司支付至总货款85%的义务，结算总价并非中天公司支付至85%的价款基数；故而中天公司上诉所持应办理结算之前提，缺乏合同依据，本院不予采纳。在双方对合同约定的总货款存在争议，且实际施工内容与合同约定的施工内容不一致的情况下，榆构公司提供了月度结算单作为主张进度款的依据；而中天公司未能就实际施工内容发生变化的客观情况及时与榆构公司进行补充约定，且未能就此做出合理说明，况且，在合同履行过程中，中天公司亦确认收到榆构公司出具的月度结算单而未及时提出异议，中天公司应就此承担因施工内容变化而可能产生的供货量及货款变化之风险。鉴于月度结算单亦明确载明本次结算仅作为过程付款依据，故而在中天公司未能就总货款的实际金额提供有效证据佐证的情况下，一审法院依据月度结算单体现的供货总价作为榆构公司主张进度款的计算基数，并无不当，相应数额亦正确无误；中天公司上诉有关月度结算单之异议，不能成立。因榆构公司在本案中主张阶段性进度款，因此本案确认的进度款计算基数亦非双方之间办理结算之后的结算总价。结合中天公司逾期支付进度款构成违约的情形，一审法院据此核算的中天公司应付进度款数额及调整的逾期付款利息计算标准均属合理，本院予以确认。中天公司上诉另有关榆构公司存在逾期交货、交货质量不合格等违约行为之意见，亦非中天公司在本案中拒不支付进度款并主张在进度款中抵扣违约金的充分理由，况且双方未办理结算，尚有大量货款待履行，中天公司可在结算后的剩余货款中依约主张。

综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费31 119元，由中天建设集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长胡珊珊

审判员时霈

审判员王磊

二〇二二年四月十三日

法官助理周轩

书记员唐琪