某某与北京榆构有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）京02民终9843号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月15日出生，汉族，无业，住河北省保定市定兴县。

委托诉讼代理人：***，北京卓浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：续征，北京卓浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京榆构有限公司，住所地北京市丰台区人民村63号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：高金鹏，北京市慧海天合律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京榆构有限公司（以下简称榆构公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人续征，被上诉人榆构公司之委托诉讼代理人高金鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第二项，发回重审或依法改判支持我一审请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1.一审法院认为我提供的出车表系打印件，没有榆构公司盖章，因此不予采信，属于错误分配举证责任，榆构公司未能提供考勤记录，且对我的工资计算方式未作出合理说明，应承担不利后果；2.我的工资是根据出车趟数计算的，榆构公司提供的证据中并未显示我的出车趟数，因此没有出车趟数就无法确定我的工资数额是否足额支付，根据出车表榆构公司应该支付延时加班费和法定节假日加班工资。二、一审法院适用法律错误：1.一审法院对于举证责任分配不符合法律规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，应该由用人单位承担不利后果，基于劳动者的从属地位，应该减轻劳动者举证责任；2.一审法院错误理解劳动合同法第三十八条、第四十六条之规定，只要用人单位满足第三十八条之一的情形，劳动者就有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金，并非要证明用人单位存在“克扣”、“无故拖欠”、“拒不支付”的主观恶意。

榆构公司辩称：同意原判，不同意对方上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.确认自2012年10月4日至2017年11月10日与榆构公司存在劳动关系；2.榆构公司支付2014年1月1日至2017年11月10日法定节假日加班工资19817.14元；3.榆构公司支付2014年1月1日至2017年11月10日期间延时加班工资118092.5元；4.榆构公司支付解除劳动合同经济补偿29266.99元；5.榆构公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：***于2012年10月4日入职榆构公司，担任混凝土搅拌车司机，双方签订劳动合同；2017年11月10日，***向榆构公司提出解除劳动合同。2017年11月10日，***向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁决：1.确认自2012年10月4日起至2017年11月10日与榆构公司存在劳动关系；2.榆构公司支付自2014年1月1日至2017年11月10日法定节假日加班工资19817.14元；3.榆构公司支付2014年1月1日至2017年11月10日期间延时加班工资118092.5元；4.榆构公司支付解除劳动合同经济补偿29266.99元。2018年1月15日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2018]第307号裁决书：1.***与北京榆构有限公司自2012年10月4日起至2017年11月10日期间存在劳动关系；2.驳回***的其他仲裁请求。

双方对以下证据和事实存在争议：***主张因其工作时间由派车任务决定，存在法定节假日及延时加班情况，但榆构公司未支付其加班工资；因其工作期间最后一个月工资由案外公司北京诚丰建材制品有限公司代为支付，虽已足额支付工资，但该行为应属于榆构公司擅自变更劳动合同行为；2017年11月10日，因榆构公司拖欠加班工资、未足额支付劳动报酬、擅自变更工资发放单位及社保缴纳单位、未足额缴纳社会保险等原因向单位提交解除劳动合同通知书。***就其上述主张向一审法院出具了银行对账单、社保缴费明细、出车表、解除劳动合同通知书、录音录像光盘加以佐证。出车表系打印件，录音录像光盘系视听资料。社保缴费明细显示榆构公司为***缴纳了2011年1月至2012年3月、2012年10月至2017年7月期间社会保险。榆构公司对银行对账单、社保缴费明细真实性不持异议，对其他证据真实性及证明目的持有异议。榆构公司主张其公司实行综合计算工时制度，其公司己足额支付加班工资；2017年11月10日，***因个人原因离职，该公司并未收到其解除劳动合同通知书，故榆构公司不同意支付***加班工资及解除劳动合同经济补偿。榆构公司就其上述主张向法院出具了劳动合同书、综合工时审批表、2015年9月至2017年10月工资单加以佐证。劳动合同书签订日期为2012年10月4日并载明：“第三条：本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本合同于2012年10月4日生效，本合同于自入厂工作之日起至本公司的混凝土工程订单工作完成时终止。”2015年9月至2017年10月工资单显示***签字并载明工资项目包含加班费。***对上述证据真实性不持异议，对证明目的持有异议。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，但劳动者应就其主张的事实承担举证责任。双方当事人对于劳动关系存续期间均无异议，法院予以确认。***出具的出车表系打印件，且该出车表亦未见榆构公司加盖公章，取得过程未经过公证，榆构公司不予认可，故对出车表的证明目的法院难以采信。因***对榆构公司出具的2015年9月至2017年10月工资单的真实性不持异议，且该工资单上每月均显示***签字并载明工资项目包含加班费，该工资单的证明力强于出车表，对于该证据的证明目的，法院予以采信。根据2015年9月至2017年10月工资单内容，榆构公司已支付***加班工资，***再主张榆构公司支付法定节假日加班工资及工作日延时加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。因榆构公司为***缴纳有社会保险，且***未能出具有效证据证明榆构公司未足额支付其劳动报酬等事实，榆构公司不存在“克扣”、“无故拖欠”或“拒不支付”的主观恶意，故***不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可以获得经济补偿的法定条件。判决：一、***与北京榆构有限公司自2012年10月4日起至2017年11月10日期间存在劳动关系；二、驳回***其他诉讼请求。

二审期间，双方未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***所在岗位取得了企业综合工时制的行政许可审批，***主张榆构公司拖欠其延时加班工资及法定节假日加班工资，并就此提交出车表打印件予以证实，但榆构公司对该证据不予认可，且出车表打印件并不能显示***在综合计算周期内总实际工作时间超过了法定标准，结合榆构公司提交的经***签字的工资条所载明的绩效工资及加班工资发放情况，一审法院对***关于要求支付加班工资的请求未予支持，并无不当。***上诉坚持该请求，依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，***主张榆构公司拖欠延时加班工资和法定节假日加班工资，属于未及时足额支付劳动报酬，其据此提出解除劳动合同，并要求榆构公司支付解除劳动合同经济补偿金。但正如**所述，***提供的证据并不足以证明榆构公司拖欠其延时加班工资和法定节假日加班工资，故对于***要求榆构公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***承担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长窦江涛

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十七日

法官助理周珍

书记员朱芸