北京中泰恒安市政工程有限公司与安徽土龙市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省宁津县人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁1422民初2275号

原告（反诉被告）北京中泰恒安市政工程有限公司与被告（反诉原告）安徽土龙市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。北京中泰恒安市政工程有限公司委托诉讼代理人刘向龙、安徽土龙市政工程有限公司委托诉讼代理人张如胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，1、对于本诉中的合同解除问题，因北京中泰于2020年7月6日向安徽土龙发出终止施工合同的告知函，安徽土龙于2020年7月8日向北京中泰亦发函要求终止双方签订的合同，据此，本院认为双方于2020年5月14日签订的《分包工程合同书》已经于2020年7月8日协议解除。2、对于本诉中被告是否应当向原告返预付款及预付款金额。双方在合同中约定机械进场后3日内原告向被告支付合同预付款10万元，原告在诉讼中主张截止2020年7月1日共向被告支付了86500元，其中的3500元因被告不予认可，原告又未能举证证明，本院不予采信；被告认为其中3000元是原告自愿承担的税款，因未能提供证据，本院不予采信；综上，认定原告共向被告支付合同预付款83000元。根据被告提供的通话录音可以认定原告工作人员对施工出现问题负有责任，另外因双方均不能提交图纸是否交付的证据，故本院确定原、被告对合同的解除均有过错，各负50%的责任。因原告在支付预付款时存在违约，且顶进失败的责任并不能全部归责于被告，故认定被告应当返还预付款的50%，为41500元。3、对于本诉中原告要求赔偿的损失数额，因鉴定结论认定修复价格为64457.84元，双方各承担50%的责任，被告应当承担32228.92元。4、对于反诉中的可得利益，反诉人要求根据鉴定结论中利润率较少的计算，本院予以采信。但双方的合同自2020年7月8日就已经解除，反诉人对没有施工的部分主张利润于法无据，故只应当计算其施工部分的利润为（99.62*20%*700）13946.8元。5、对于本诉和反诉中的鉴定费，本院认为均由各方自行承担。 综上所述，本诉中原告的诉讼请求本院予以部分支持，反诉中反诉人的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方争议的问题，本院查明，2020年5月14日，北京中泰恒安市政工程有限公司（以下简称北京中泰）与安徽土龙市政工程有限公司（以下简称安徽土龙）签订《分包工程合同书》，第一条中约定了工程名称为“宁津县振华大街污水管道改造工程”，工程地点为“宁津县振华大街”，分包工程内容为“1200水泥管顶进施工……”，工程量为“暂定工程量2400米，结算时以最终实际完成工程量为准”；第二条2.1约定“本工程按综合单价方式计价，单价为：机械部分1200*700元/米，800*650元/米，人工顶管部分为600元/米（人民币不含税）”；第四条4.6约定“分包方保证150米顶进顺利贯通。除非出现2.2项中所述的意外情况，否则顶进失败乙方不收款”；第五条5.1约定，“工程技术质量标准：执行相应的施工图纸、设计方案以及与本工程其他相关的法律、规范文件”；第七条7.1约定“进场费：发包方于合同机械进场后3日内前向分包方支付合同预付款人民币10万元整，进场费在工程尾款结算中扣除”。北京中泰主张于2020年5月31日分两次支付安徽土龙3500元，安徽土龙以不是其工作人员签名为由不予认可，北京中泰在法庭限定的时间内未申请笔迹签定。北京中泰于2020年6月9日通过网上银行向安徽土龙支付53000元，安徽土龙对其中50000元是施工费的真实性无异议，但表示其余3000元是北京中泰自愿承担的税款，北京中泰不予认可，安徽土龙对此未能提供证据。2020年6月29日北京中泰向安徽土龙支付工人工资20000元，2020年7月1日北京中泰通过网上银行向安徽土龙支付10000元。北京中泰于2020年6月24日、7月6日分别向安徽土龙送达告知函，其中7月6日告知函明确终止施工合同。安徽土龙于2020年7月8日向北京中泰送达终止合同的告知函。北京中泰于2020年7月21日申请对安徽土龙施工的污水管线进行鉴定、评估，安徽土龙施工部分经山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定，“六、鉴定意见及修复评估方案（一）鉴定意见：……，该涉案污水管线水平中线偏差满足施工图纸及国家相关规范要求；污水管线高程偏差不满足施工图纸及国家相关规范要求；涉案污水管线水泥管接口和水泥管内部顶管过程中顶碎现象暂无法认定。（二）修复评估方案及费用根据工程实际情况，如果对原有污水管抽出后再重新顶管施工，可能会造成局部塌陷，且施工复杂、成本较高。现场检测时，据申请人介绍，该段污水管线结束点至顶管井之间有一处检查井，检查井已填埋，无法查看，也无法检测该位置标高。因此，根据目前对该涉案污水管线现场勘验实际情况，依据国家相关规范规定，采取如下修复方案进行处理：对该污水管线由结束点至顶管井进行分段开挖至污水管埋深，边开挖边检测管线标高直至符合设计标高止。对已开挖管线按照施工图排水坡度及国家相关规范要求重新铺设污水管道，再对开挖部分地面按原样恢复。七、修复评估方案参考价依据修复评估方案，按照山东省市政工程消耗量定额，该涉案工程修复参考价格为64457.84元。为此评估北京中泰支付了鉴定费35000元。综上，北京中泰认为根据合同第四条第6项，被告不应当收款，被告实际施工为99.62米；安徽土龙的解释为原告在被告施工到100米的时候就解除了施工合同，并未顶进失败，所以费用不应当返还。安徽土龙表示北京中泰事先没有交付方式图纸，其主张高程偏差属于施工质量问题的主张不能成立。北京中泰表示施工前已经交付图纸。双方均未能提供证据证实自己的主张。安徽土龙对鉴定结论不予认可，不同意承担鉴定费。 对于反诉，安徽土龙提供其工作人员凃国胜与北京中泰工作人员万瑞义的通话录音，证明北京中泰主张的安徽土龙施工高程偏差并不足以影响工程质量，北京中泰认可施工现状，并允许继续施工。北京中泰认可通话录音中是万瑞义，但表示录音不完整，但当庭明确表示不申请鉴定。2020年10月23日，安徽土龙对施工合同的净利润率进行评估。安徽土龙与北京中泰的施工合同经山东明信价格评估有限公司鉴定，“十一、价格鉴定结论安徽土龙市政工程有限公司申请的施工合同机械顶管的净利润率为20%，大写佰分这贰拾。安徽土龙市政工程有限公司申请的施工合同人工顶管的净利润率为25%，大写佰分这贰拾伍”。北京中泰表示该报告中第十三、4中称，“因工程量暂定为2400米，且机械部分与人工部分的工程量无法分割，……”，对此，安徽土龙表示其完全按照机械顶管的利润率计算损失为336000元，设备闲置费及工人误工费应当作为成本计算净利润时已经剔除，不再主张。律师费没有证据，为此次鉴定支付鉴定费20160元。北京中泰认为该评估报告与鉴定费单据真实性无异议，但与本案无关。 上述事实，有收据、通话录音、鉴定报告等证据证明，本院予以确认。

一、原告北京中泰恒安市政工程有限公司与被告安徽土龙市政工程有限公司于2020年5月14日签订的《分包工程合同书》于2020年7月8日解除； 二、被告安徽土龙市政工程有限公司应当返还原告北京中泰恒安市政工程有限公司预付款41500元； 三、被告安徽土龙市政工程有限公司应当赔偿原告北京中泰恒安市政工程有限公司修复款32228.92元； 四、驳回原告北京中泰恒安市政工程有限公司的其他诉讼请求； 五、反诉被告北京中泰恒安市政工程有限公司应当向反诉原告安徽土龙市政工程有限公司支付工程利润13946.8元； 六、驳回反诉原告安徽土龙市政工程有限公司的其他诉讼请求； 七、本判决第二、第三、第五项相抵后，被告（反诉原告）安徽土龙市政工程有限公司于本判决生效后三日内向原告（反诉被告）北京中泰恒安市政工程有限公司支付59782.12元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4250元，减半收取计2125元，由原告中泰恒安市政工程有限公司负担；反诉案件受理费6626元，减半收取3313元，由反诉原告安徽土龙市政工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审判员　　郑福强

书记员　　黄　冲