中铁十九局集团第二工程有限公司、北京筑诚兴业混凝土有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽10民终351号 上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司，住所地辽阳市白塔区和平路17号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***,北京京状律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京筑诚兴业混凝土有限公司，住所地北京市丰台区大灰厂村西北侧2号原染厂院内。 法定代表人：**发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**,北京市京师（深圳）律师事务所律师。 原审被告：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司（以下简称“十九局二公司”）因与被上诉人北京筑诚兴业混凝土有限公司（以下简称“北京筑诚兴业”）、原审被告中铁十九局集团有限公司（以下简称“十九局集团公司”）合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2021）辽1002民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十九局二公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费被上诉人承担。事实和理由：一、第三方供应混凝土数量(小票)未查清，导致第三方供应混凝土，未能从鉴定总量中足额扣减。涉诉的建筑物混凝土供应，主要有三家供应，第一家供应位置，已排除在鉴定红线范围之外，不在鉴定范围。第二家(被上诉人)和第三家供应量，因难以分清供应位置，为便于鉴定开展，推动诉讼进行，双方同意一并由鉴定机构先鉴定两家混凝土供应量，再根据第三家供应混凝土小票计算供应量，从鉴定的总量中扣除，这是鉴定开始前达成的共识，也是启动鉴定的基础。因此，本案鉴定机构鉴定时依据施工图纸范围含被上诉人及第三家供应混凝土。(见2021年4月19日庭审笔录第四页，原告：“证据3真实性予以确认，认可作为鉴定鉴材，统计的涉案施工图纸范围内的主体结构的施工部位，不是原告供应的混凝土。这部分认可，可以相应的扣减。”而在鉴定结果下来后，被上诉人违背诚信原则，不同意扣除的行为，有违客观事实和商业信誉。一审法院虽然根据鉴定意见扣减部分第三方小票，但鉴定意见因部分小票复印件不清楚未统计、小票中既有主体结构又有二次结构的也未统计，上诉人在一审中表示可以将小票原件(原件内容清楚)提交给鉴定机构，但一审法院未采纳上诉人意见，导致因复印件不清楚鉴定机构未全部鉴定；而一张混凝土供应单既记载主体结构又记载二次结构的小票，上诉人为公平起见，认为各计算50%合理合法，但一审法院也未采纳，全部为扣减。综上，一审对第三方供应量存在事实未查清，希望二审法庭能够将第三方供应的混凝土查清事实后，从混凝土总量中扣除。二、混凝土价款应按照《补充协议》约定的单价计算。上诉人与被上诉人2019年10月21日签订《补充协议》，明确约定：“从2019年11月01日起C30单价调整为410元/方，以此为基准在此基础上每增加一个标号等级单价同时增加15元/方，每降低一个标号等级单价同时减少10元/方，冬施费调整为20元/m3”。该份《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规，合法有效，一审法院未采纳，适用法律错误。因此，在鉴定混凝土量确定后，应按照《补充协议》的单价计算混凝土价款。三、被上诉人未实施泵送劳务，不应当获得泵送费。泵送是上诉人委托第三方完成并实际向第三方支付泵送费用；关于上诉人委托第三方泵送的事实，北京市丰台区法院立案受理了上诉人委托的第三人泵送，第三人在泵送过程中，造成劳务人员受伤的判决书。这一判决足以证明上诉人委托第三人泵送的客观事实。但一审在被上诉人未提交任何泵送证据情况下，全额支出泵送费，事实认定不清。四、被上诉人在付款条件未成就时，终止供混凝土，给上诉人造成窝工损失，应承担违约赔偿责任。被上诉人在主体结构尚未封顶情况下(第三方供应混凝土主体结构)，以未付混凝土款终止供货，上诉人不得不委托第三方供应混凝土，在寻找第三方期间，上诉人产生窝工损失。根据合同第8条约定，被上诉人应当承担上诉人6天窝工损失共计978000元。分别是劳务公司6天窝工损失68.4万元，塔吊、拆除窝工20.4万、项目管理人员窝工9万元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后改判。 北京筑诚兴业辩称，一、第三方供应混凝土数量已经扣减，此部分鉴定金额无误根据《工程造价咨询报告书》的鉴定意见书及补充鉴定意见书，对第三方供应混凝土数量进行了两次扣减，此部分鉴定金额无误，上诉人**不符合事实。二、上诉人提交的《补充协议》答辩人不予认可，不能作为双方计算单价的依据首先，在一审阶段，答辩人提交2020年4月6日***签字的《北京市预拌混凝土买卖合同补充协议》，要求鉴定时按照此《补充协议》进行鉴定，但是上诉人否定此《补充协议》的真实性，不认可调价，并否定***是上诉人的工作人员，且在一审阶段多次开庭，上诉人一直没有提交2019年10月21日的《补充协议》，即使在一审法官要求提交鉴定证据、鉴定机构多次组织核对的情况下，上诉人依然没有提交此《补充协议》，说明上诉人知晓此补充协议与本案无关。其次，上诉人提交的《补充协议》上面写的是依据2019年6月13日签订的《商砼采购合同》，而本案采购合同是2019年6月10日签订的，说明上诉人提交的《补充协议》不是依据涉案合同作出的，与本案无关。最后，上诉人提交的《补充协议》上面上诉人的公章，系***私自刻的，此《补充协议》是***伪造的证据，与上诉人无关，***与答辩人之间的买卖合同并没有实际履行。三、混凝土搅拌站提供泵送符合混凝土买卖合同的交易习惯，且有事实依据根据答辩人提交的《运输单》、《微信报灰群》及经住建委备案的《出厂合格证》，均能证明答辩人提供了泵送服务。且根据上诉人提交的计算明细显示，答辩人也提供了泵送服务，现又否定答辩人提供了泵送服务，违反了民法的禁反言原则。四、上诉人的停供损失纯属虚假**，无任何事实依据自答辩人2020年8月份起诉后，上诉人从来没有**过关于停供损失的事情，在二审阶段提出，完全是虚假**，有违诚实守信原则。五、答辩人共计向上诉人供应混凝土1290多万元，经济损失达到180多万元首先，在鉴定过程中，鉴定机构只是象征性的鉴定了部分泵送费及冬施费，一些混凝土方量并没有在《工程造价咨询报告书》中进行统计，或者一些施工部位少统计，答辩人提交的《补充协议》亦没有作为单价的鉴定依据，导致鉴定金额比实际供货金额少了180多万元。其次，自答辩人于2020年6月份供货结束，上诉人拖延付款长达三年时间，按照银行贷款利率计算，也造成答辩人的两三百万元的资金占用损失。最后，关于鉴定费承担，根据司法实践及本案的情况，鉴定费应该由上诉人全部承担，一审判决认定双方各承担一半，且没有让原审被告中铁十九局集团有限公司承担连带责任，均对上诉人进行了倾斜。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 十九局集团公司未**意见。 北京筑诚兴业向一审法院起诉请求:1、判令二被告向原告支付混凝土货款12720833.50元；2、判令二被告向原告支付自2019年6月10日起已欠付货款为基数按照银行同期贷款利率4倍计算支付后续违约金至货款全部支付之日止；3、判令二被告向原告支付诉讼保全的保函费用；4、判令二被告承担本案案件受理费、保全费；5、判令二被告向原告支付由此诉讼产生的差旅费及其它必要费用。 一审法院认定事实：2019年6月10日，被告中铁十九局集团第二工程有限公司为承建“北京市丰台区******村村民自住楼”项目而作为买方与作为卖方的原告北京筑诚兴业混凝土有限公司签订《商砼采购合同》（合同编号：ＣＲ1902-ＦＴＷＺＦＪ-ＷＺ-20190818）一份，主要内容约定：本合同含税总额人民币合计：9339150.00元，其中：不含税金额为人民币9067135.92元，税率为3%，税款为人民币272014.08元（本合同总额为暂定金额，最终金额以买、卖双方共同签字确认的结算金额为准）。计量方式：1、塔吊基础、垫层、防水保护层、其他非主体结构及二次结构等部位使用的预拌混凝土（或砂浆）均以合同约定单价和甲方现场签字确认的发货单载明的数量为准办理结算确认手续。2、主体工程依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图办理结算，工程量计算规则计算混凝土浇筑量（不扣除钢筋体积，不加损耗）。签订合同时甲方必须向乙方提供一套结构施工图供乙方复印。供货和付款方式：主体结构封顶后10日内始办理结算并付款至结算金额的70%，余款30%在满一年后一次付清。付款时，卖方必须向买方开具与结算金额等额的合法有效的增值税专用发票，并于开票之后15日内将发票送达买方，买方签收发票的日期为发票的送达日期。买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批物资价款3%的质量保证金。卖方理解并接受因业主（工程发包人）拨款不到位等原因引起的买方延迟付款行为，不再向买方主***付款的责任。买房承诺质量保证期为1年，自最后一批货物通过验收之日起算。买方处有被告中铁十九局集团第二工程有限公司**，代表人曾光签字，卖方处有原告**，代表人***签字。合同订货明细表中约定了各规格型号商砼价格，其中Ｃ30含税价位440元／立方米。另，上述工程的发包人为北京市丰台区******村村民委员会，监理人为北京鼎信建业工程建设监理有限公司。2020年10月11日，工程监理人北京鼎信建业工程建设监理有限公司针对“北京市丰台区******村村民自住楼”工程项目向被告中铁十九局集团第二工程有限公司出具《工作联系单》一份，事由记载：“关于主体工程混凝土施工严重滞后的事宜”；具体内容为：“由中铁十九局集团第二工程有限公司承建的北京市丰台区******村村民自住楼工程项目，到目前为止还有8＃、9＃楼结构仅施工到基础部位，主体结构尚未封顶，1一7＃楼号凸窗板、空调板、单元门头、***、通风竖井、自行车坡道、施工预留洞口等部分混凝土未浇灌，严重影响外墙、门窗、设备安装等后续工序，导致工期严重滞后。要求你司积极组织人力、物资供应，加快施工进度。”2020年4月6日，原告与***签订《北京市预拌混凝土买卖合同补充协议》，约定丰台区******村村民自住楼项目《北京市预拌混凝土买卖合同》增加补充条款：一、在原告同《北京市预拌混凝买卖土合同》与2019年6月13日签订《商砼采购合同》补充协议的基础上从2020年4月8日起Ｃ30单价调整到450元／方，以此为基准在此基础上每增加一个标号登记单价同时增加15元／方，每降低一个标号等级单价同时减少10元／方。二、汽车泵每立方米25元，单次泵送不足80ｍ按台班计算，每个台班2500元，62米及以上的汽车泵每个台班3000元。甲方处有原告**及法定代表人**发签字，乙方代表人处有***签字并留有身份证号，无被告中铁十九局集团第二工程有限公司**。被告对该补充协议的真实性不予认可。2019年8月5日，原告向被告中铁十九局第二工程有限公司出具《***》：我司向贵司丰台区******村村民自住楼工程供应商砼。商砼供应最终结算时自愿在2019年8月22日签订的（附件一）商品砼固定单价表中所载明的价格的基础上无条件让利50元／立方。实际结算单价Ｃ30为390元／立方，其他上浮一个标号加15元，下浮一个标号减10元办理结算。让利款直接汇入下面账户：***账号：6217********中信银行北京出国中心支行。承诺单位处有原告单位**及法定代表人**发签字。2019年10月21日，原告与被告签订《北京市预拌混凝土买卖合同补充协议》约定：“在原合同《北京市预拌混凝买卖土合同》与2019年6月13日签订的《商砼采购合同》补充协议的基础上从2019年11月1日起Ｃ30单价调整到410元／方.....”该协议甲方处仅有中铁十九级集团第二工程有限公司公章，乙方处仅有原告北京筑诚兴业混凝土有限公司**，无相关人员签字确认。经辽***项目管理咨询有限公司鉴定，全部混凝土供应量按照2019年6月10日双方签订的商品混凝土采购合同中确定的混凝土供应单价进行核算评估，鉴定金额为1114985.03元。原告垫付鉴定费11800.00元。在原告断供后，被告中铁十九局集团第二工程有限公司剩余工程混凝土由第三方公司供应，原、被告自认，被告中铁十九局集团第二工程有限公司已经向原告支付货款30万元。辽***项目管理咨询有限公司出具补充鉴定意见，原告供应混凝土产生泵送费469119.50元，冬施费34125.00元，可确定应扣除的第三方向十九局供应的混凝土价值176160.00元，推断性应扣除的第三方向十九局供应的混凝土价值为75292.80元（小票范围中未明确飘窗板及空调板具体施工轴线范围，此推断性意见按照确定扣除范围提取绘制图形全部飘窗板及空调板工程量进行扣除；图纸标注飘窗板及空调板混凝土标号为Ｃ30，字迹清晰小票上标注混凝土标号为Ｃ30细石，与图纸不符，且初次鉴定飘窗板及空调板按照Ｃ30混凝土记取，故此推荐性意见按照Ｃ30混凝土标号价格扣除。 一审法院认为，原告北京筑诚兴业混凝土有限公司作为供货方、卖方向作为买方的被告中铁十九局集团第二工程有限公司出售商砼材料，同时双方签订《商砼采购合同》一份。该份合同的签订是材料供需双方真实的意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，因此供需双方均应当依照合同的约定内容履行各自的义务。原告已供应混凝土给被告中铁十九局集团第二工程有限公司，该公司未全部支付货款，应承担给付责任。原告主张被告中铁十九局集团有限公司承担责任，原告未举证证明该公司作为股东有滥用股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情况，亦未举证该公司与中铁十九局集团第二工程有限公司财产混同或人格混同情况，故该主张一审法院不予支持。关于案涉混凝土单价计算标准一节，因合同约定主体工程依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图办理结算，原告主张混凝土单价依据《北京市预拌混凝土买卖合同补充协议》的约定，从2020年4月8日起单价上调，但被告中铁十九局集团第二工程有限公司对该补充协议不予认可，且没有该公司工作人员签字，亦没有公司**确认，故一审法院对该补充协议效力不予认定。根据辽***项目管理咨询有限公司的鉴定意见，无法根据约定的时间准确计算出调整单价部分混凝土的供应量，故本案混凝土单价应按照双方签订的商品混凝土采购合同中确定的混凝土供应单价进行核算评估。关于被告中铁十九局集团第二工程有限公司主张单价应按原告给其出具的***上的单价计算，因该***承诺的系让利款汇至案外第三人名下，被告对原告举证的补充协议不予认可，即不认可案外第三人与本案有关联，现被告主张在应付货款中直接扣除让利款，一审法院不予支持。在补充鉴定后，被告又主张鉴定的单价应按照2019年10月21日签订的协议约定的单价予以计算，但是该协议并没有相应代表人或经办人的签字，原告对该补充协议不予认可，且被告在多次庭审质证过程中均未提及该协议，故一审法院对该协议效力不予认定。故鉴定按照双方于2019年6月10日签订合同的单价予以计算并无不当，经鉴定，原告向被告供应的混凝土价值为11149855.03元。关于鉴定的混凝土量是否应扣除第三家向被告供应的混凝土量一节，原告认可供货没有至全部施工结束，故被告中铁十九局集团第二工程有限公司在原告停止供货后，由第三方供应混凝土是客观事实，本案初次鉴定时包括原告停供后的混凝土量，故应予扣除。关于扣除的混凝土数量价值，经鉴定，确认应扣除的混凝土的价值为176160.00元，推断性应扣除的混凝土价值为75292.80元，一审法院均予以扣除，故被告应向原告支付混凝土价值10898402.23元(11149855.03元-176160.00元-75292.80元)。关于泵送费、冬施费一节，因案涉《商砼采购合同》约定了泵送费及冬施费，且原告供应混凝土的时间包括冬季，故产生冬施费，符合客观事实，应予支付。关于冬施费的鉴定结果采用运输单及微信报灰群中记载，被告提出异议，原告提供的运输单和微信报灰群聊天记录，被告虽对其不予认可，但是并未提出相反证据证明运送混凝土的过程及接收的相应人员，原告提供的证据整体上能够反映送货的过程，整体的真实性予以认可，鉴定根据运输单计算冬施费，并无不当，一审法院予以支持。关于泵送费用，被告抗辩是其自己完成，但是仅提供了租赁合同并未提供支付凭证或其他证据予以佐证，并不能证明与其他公司租赁泵车发生的时间，产生的费用数额，与案涉争议混凝土存在关联，故该主张一审法院不予支持。经鉴定，泵送费469119.50元，冬施费34125.00元，一审法院予以支持。关于原告主张的利息，合同约定主体结构封顶后10日内始办理结算并付款至结算金额的70%，余款30%在满一年后一次付清。原告供货并未至主体工程结束，后续由第三方继续供应，原告与被告一直未能结算，故原告主张利息一审法院不予支持。现工程已经封顶，且经过鉴定能够确定原告的供货金额。综上，被告应支付原告共计11401646.73元(10898402.23元+469119.50元+34125.00)元，被告已经支付30万元，还应支付11101646.73元.关于因本案产生的鉴定费118000.00元，现由原告垫付，该费用系原、被告双方对案涉合同的结算而产生，鉴定费用应平均负担，即由原告负担59000.00元，被告中铁十九局集团第二工程有限公司负担5900.00元。关于保函费，不是诉讼必要发生的费用，关于差旅费，原告未提供证据予以证明，故一审法院均不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条之规定，判决：一、被告中铁十九局集团第二工程有限公司于判决生效后七日内给付原告北京筑诚兴业混凝土有限公司货款11101646.73元；二、驳回原告北京筑诚兴业混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.案件受理费98126.00元，原告已经预交，由原告负担9717.00元，由被告中铁十九局集团第二工程有限公司负担88409.00元，于本判决生效之日起七日内向白塔区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告88409.00元。保全费5000.00元，由被告被告中铁十九局集团第二工程有限公司负担.鉴定费118000.00元，由原告垫付，由原告负担59000.00元，被告中铁十九局集团第二工程有限公司负担59000.00元。 本院二审期间，上诉人十九局二公司提交新证据北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初29132号判决书一份，用于证明“本案的泵送是由第三方保定高睿建筑机械租赁有限公司实施，第三方的泵送时间是发生在被上诉人的供货期间，上诉人由于一审结束后才发现该份判决，所以一审期间没有提交该证据”。被上诉人发表质证意见如下：“对真实性没有异议，但是关联性不予认可，根据上诉人提交的民事判决书第二页最后一段，显示灰浆崩出，说明此案件是泵送的是灰浆，而不是混凝土。反而能够证明上诉人的工程项目混凝土泵送服务是由被上诉人提供的，且上诉人在一审中提交了计算明细，上面也能够显示被上诉人提供了泵送服务。”上述证据经质证、评议，由于该证据系未加盖公章的复印件，本院无法核实其真实合法性，对其证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于上诉人十九局二公司提出“第三方供应混凝土数量(小票)未查清，导致第三方供应混凝土，未能从鉴定总量中足额扣减”的诉请，二审庭审中询问上诉人“未能从鉴定总量中足额扣减第三方供应混凝土的具体数量、金额”，上诉人回答“具体金额没有计算，庭后三个工作日内向法庭提交书面明细”，但上诉人至今未能提供具体明确的诉请金额，上诉人未能提出合法有效的证据证明该诉请，本院依法不予支持。 关于上诉人十九局二公司提出“混凝土价款应按照《补充协议》约定的单价计算”的诉请，本案中，存在四份书面证据对混凝土单价进行了约定，即2019年6月10日《商砼采购合同》、2020年4月6日《北京市预拌混凝土买卖合同补充协议》、2019年8月5日《***》、2019年10月21日《北京市预拌混凝土买卖合同补充协议》四份书面证据，一审法院综合分析证据的真实性、合法性及有效性，最终确定按照双方2019年6月10日签订《商砼采购合同》确定单价并无不当，上诉人的这一诉请，本院依法不予支持。 关于上诉人十九局二公司提出“被上诉人未实施泵送劳务，不应当获得泵送费”的诉请，上诉人提出该诉请依据的证据是二审中提交的北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初29132号民事判决书，但该证据并非原件，且文书尾部未加盖北京市丰台区人民法院公章（红色公章或复印黑色印章），无法核实其真实合法性，即上诉人未能提出合法有效的证据证明该诉请，本院依法不予支持。 关于上诉人十九局二公司提出“被上诉人在付款条件未成就时，终止供混凝土，给上诉人造成窝工损失，应承担违约赔偿责任”的诉请，上诉人作为一审被告，一审程序中未提出反诉请求，上述请求属二审程序中新增加的诉讼请求，经本院调解不成，对上诉人的这部分诉请，不予审理。 综上所述，上诉人十九局二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88409.00元，由中铁十九局集团第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　高　石 二〇二三年五月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　杨　洋