中博农畜牧科技股份有限公司与北京某某膜结构技术有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终2799号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中博农畜牧科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路1号7层A栋。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南乐知律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京***膜结构技术有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业区零号区22号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，北京市***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市***师事务所律师。 上诉人中博农畜牧科技股份有限公司（以下简称中博农公司）因与被上诉人北京***膜结构技术有限公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初3091号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中博农公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***公司的诉讼请求，支持中博农公司的全部反诉请求，一、二审诉讼费由***公司承担。事实和理由：1.***公司并未提供任何的质量控制资料和完整的文件，也没有提供膜材质量保证书和检测报告等，***公司的行为完全违反合同规定，导致中博农公司无法进行相关的验收。***公司也没有按照约定生产完毕全部干草棚和肉牛棚所需的相关材料。同时，***公司不仅没有将全部货物生产完且生产的材料在没有经过中博农公司的验收的情况下，擅自将部分材料运抵了施工现场并径行安装，却又在安装时没有严格地按照质量标准进行安装，即膜材料安装未紧固、接缝处未处理，最终导致全部膜材料被毁损。本案现在无法实现合同目的以及无法继续履行，完全是由于***公司的违约行为所致。2.中博农公司已经多次向***公司提出修复需求，但***公司并未配合，以至于造成业主损失。虽然已损坏的膜材料已经被拆除，无法实现鉴定，但通过***公司明知安装时存在问题，需事后修复的情况下，迟迟不履行修复义务，造成项目损失的情况下，中博农公司主张***公司已然构成违约，且需承担相应的赔偿责任是有事实依据的。3.从双方确定的合同内容以及适用的标准以及从双方对合同内容、条款的理解可以看出，本案系典型的建设工程施工合同，是钢结构施工合同中的膜结构分包合同，故本案的案由也应当定为建设工程合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。依据该解释第一条的规定，因***公司没有建设工程的施工资质，故应当确认《**干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构安装协议书》无效。4.***公司无法证实《资产评估报告》的鉴定对象即鉴定物是案涉标的物以及鉴定物与本案争议的关联性，一审法院将《资产评估报告》作为本案定案的依据有误。5.***公司在起诉时其诉讼请求是判令支付工程款1812486.53元，后又在开庭过程中变更诉讼请求为以鉴定金额为准。《资产评估报告》确定的货物价值为1163593.8元，但判决结果为1864358.85元，判决结果明显超出了***公司的诉讼请求。 ***公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中博农公司向***公司支付工程款1864358.85元；2.判令中博农公司向***公司支付逾期付款利息（以105000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月10日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日止；以523345.5元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年10月8日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日止；以610569.75元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月6日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日止；以625443.6元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年2月1日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清之日止）；3.判令中博农公司立即将保存在***公司工厂处的肉牛膜材及拉紧装置自行取走。 中博农公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方之间签订的《**干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构安装协议书》；2.判令***公司返还中博农公司款项956495.7元；3.判令***公司赔偿中博农公司损失252386.3元；4.判令***公司承担该案本诉及反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年10月7日，***公司向中博农公司发送**干草棚1、2、3膜结构工程材料，中博农公司签署《材料发货清单（膜材、膜节点）》进行确认，发货清单载明的所供货物包含干草棚1、干草棚2、干草棚3P3级膜材各6包、钢丝绳、绑绳器、热镀锌钢构、热镀锌方管、热镀锌圆钢、热镀锌扁钢等内容。 中博农公司分别于2016年10月14日向***公司支付货款500000元，于2016年10月15日支付货款456495.7元。 2016年11月5日，***公司与中博农公司共同签署《牧场建设工程检查记录》，载明检查内容：干草棚1、2、3膜结构安装工程，检查结论：膜覆盖完成，外观无破损，需紧固，接缝处需处理。对于膜材未进行紧固的原因，***公司于庭审中表示，系由于11月份**县气温寒冷，导致无法拉伸到位，只能等到2017年4月中旬后天气转暖才能进行二次拉伸。中博农公司代理人表示对当时情况不清楚，但主张膜材料存在质量问题，也没有安装好。 2017年4月6日，中博农公司（甲方）与***公司（乙方）签订《**干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构安装协议书》，约定工程名称：*****牧业干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构工程，工程地点：黑龙江省**县，工程范围：干草棚1＃、2＃、3＃，肉牛棚1＃、2＃图纸范围内膜结构的设计、运输及膜面安装、原钢结构部分修改：清单详见附件。膜材：PVC膜材要求：B1级防火等级；强度：经向4KN／5CM，纬向3.7KN／5CM；白色950g／M2；表面处理PVDF高级自洁膜材，碱性环境防霉变；抗紫外线抗UV；透光率10％，膜材展开面积已考虑损耗，实际加工安装超出合同范围内的材料增补由乙方自理。开工日期：2016年9月15日，完工日期：2017年7月31日，遇有不可抗力原因或非乙方原因导致不能施工的，相应工期顺延。质量标准：达到甲方图纸及膜结构空间协会标准CECS158：2015质量合格标准。本合同价款采用固定总价方式确定，合同总价款3538319元，组成详见附件。工程价款的支付约定为：合同签订后，甲方3日内向乙方支付合同额的30％预付款；货物生产完毕由甲方验收合格后，付合同额的30％；全部货物发送到合同指定地点并安装验收合格后付合同额的35％；剩余5％为质保金，自验收合格之日起满一年后，组织二次验收无质量问题的，一次性无息支付给乙方；如有质量问题乙方负责维修并经甲方及项目业主验收合格后，质保金一次性无息支付给乙方；每次付款前，乙方应向甲方开具正规增值税专用发票。合同附件二为《合同清单》，对合同各项费用进行了详细约定，其中干草棚1、干草棚2、干草棚3工程量（膜展开面积）均载明为5713，肉牛棚1、肉牛棚2工程量（膜展开面积）均载明为8569，膜材单价均载明为93元，备注载明含设计费用、膜材料费用、膜材裁剪、膜配件、安装费用、运费、装修卸车费用、增值税专用发票等费用。合同还对其他内容进行了约定。 此后，中博农公司未再向***公司付款。 2017年5月21日，中博农公司向***公司发送电子邮件，告知“因去年安装的膜未校紧，且春季持续刮风，**干草棚1、2、3屋面膜和山墙不同程度损坏，中博农项目部已经在2017年4月19日及2017年5月5日通知贵公司安排维修，现因业主方要使用干草棚，还望贵公司能尽快完成修复工作”。 2017年8月1日，中博农公司向***公司发送电子邮件，载明“因去年安装的膜未紧固，未达到使用及验收标准。今年春季持续刮风，导致**干草棚1、2、3屋面膜和山墙膜不同程度损坏，我司已于2017年5月21日电话及邮件通知贵公司来现场维修，且期间现场中博农项目部多次电话催促，但贵公司一直未安排施工人员到现场维修，由于业主方一直在饲喂牛并收储干草料，此季节多雨，无法使用干草棚，由于漏雨，导致干草变质，造成业主损失；肉牛舍早已具备膜的安装，至今未施工，延误甲方进牛，甲方多次催促，我项目部也多次催促贵司前来完成合同项无果，贵司至今未到。甲方要求我司于2017年8月7日前完成干草棚及肉牛舍的膜安装以保证干草料收储及肉牛舍的使用，否则业主方自己安排施工队伍进行施工，现我司要求贵公司务必在2017年8月5日前到场完成合同约定项工作，否则对我司产生的一切损失均由贵公司承担”。 ***公司认可收到前述两封电子邮件，并提交显示“修改时间2017年5月15日”的微信截屏，证明***公司于2017年5月15日曾至**项目现场，当时干草棚膜材损坏并不严重，可进行修复，且中博农公司亦仅主张修复和继续施工，并非废弃膜材。中博农公司仅认可截图在电脑中显示的修改日期为2017年5月15日，对照片的形成时间、行程地点、拍摄人员及证明目的均不予认可。 此后，***公司未对毁损膜材进行修复，亦未继续施工。 一审诉讼中，中博农公司主张***公司提供的膜材存在严重质量问题，但经法庭向其询问已供干草棚1、2、3的膜材现状，中博农公司表示因膜材损坏无法使用故自行拆除并扔掉，故该案不具备对已供膜材进行质量鉴定以及损坏形成原因鉴定的条件。 ***公司主张未提供的肉牛棚膜材已于2017年1月完成设计、制作及修整，因中博农公司未按照合同约定付清预付款及验收款，故其未向中博农公司继续供货及安装。同时，***公司向该院提交鉴定申请，要求对已制作完成的肉牛棚1、2的膜材及附件（拉紧装置）进行价值评估。因中博农公司主张***公司要求鉴定的检材并非为履行涉案合同制作，不同意***公司的鉴定申请，该院要求***公司及中博农公司共同至膜材及拉紧装置放置现场进行勘验，对检材进行确定。后中博农公司未能提交证据证明其前述主张，故该院依法受理了***公司的评估鉴定申请，经该院委托，北京百汇方兴资产评估公司接受委托并进行了相关评估鉴定工作，并于2022年9月19日作出京百汇评报字（2022）第A-049号资产评估报告书，评估结论为：在评估基准日2017年7月31日，北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初3091号案件中所涉及13906平方米膜材和448个拉紧装置评估价值为1163593.8元，其中膜材价值1145673.8元，拉紧装置价值17920元。 以上事实，有各方当事人提交的证据、当事人当庭陈述以及该院开庭笔录在案佐证。 一审法院认为，***公司与中博农公司签订《**干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构安装协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的效力性禁止性规定，应属合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。该案中，双方当事人均以对方存在合同违约为由向该院提出各自的诉讼主张，故该案的争议焦点为双方当事人在履行涉案安装协议书时的违约责任认定。 本诉中，***公司主张中博农公司未按合同约定支付预付款及验收款存在违约。该院认为，***公司在涉案合同签订前已完成干草棚1、2、3膜材的设计、制作、剪裁、供货并基本完成安装工作，在此情况下，双方签订书面合同并对付款方式进行了约定，中博农公司仅向***公司支付部分预付款的行为已违反合同约定，构成违约，该院对***公司的该项主张予以认定。 反诉中，中博农公司主张***公司提供的膜材存在质量问题，膜材料损毁后拒不修复，拒不进行其他分项的施工，构成违约。该院认为，根据法律规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。该案合同对***公司的施工期限约定为2016年9月15日至2017年7月31日，对中博农公司支付工程款的期限约定为合同签订后3日内，即2017年4月9日前，对预付款金额约定为合同额的30%，即1061495.7元，故在***公司已基本完成干草棚1、2、3膜材料的施工工作，而中博农公司却未按约足额支付预付款的情况下，***公司有权拒绝继续履行合同。同时，中博农公司虽主张***公司提供的膜材料质量及安装不符合约定，但根据现有证据材料可以看出，双方对于在干草棚膜材料安装后**地区春季持续刮风的情况均不持异议，故干草棚膜材料虽在安装后出现毁损情况，但毁损系由于膜材本身质量或安装方法不符合合同约定导致还是因风力过大导致需要通过进一步举证甚至启动鉴定程序进行确定，但中博农公司自行对膜材进行了处置，导致该院无法对已供膜材质量是否符合合同约定以及毁损形成原因进行查明，其提供的照片亦不足以直接证明其证明目的，故相关不利后果应由中博农公司自行承担。对于尚未供货的肉牛棚膜材，中博农公司虽主张膜材并非为该案合同制作，但理由为膜材状态过新以及面积少于合同约定面积。***公司对于现有膜材面积少于合同约定面积的原因解释为搬家过程中丢失，存在合理性，该院予以采信。中博农公司未能提交证据证明其关于***公司提供鉴定的膜材系用于其他项目的主张，亦未提交证据证明该部分膜材料质量不符合合同约定，故该院对其关于***公司履行合同存在违约的主张不予认定。 根据该院对前述违约责任的认定，对于***公司要求中博农公司支付干草棚1、2、3膜结构安装总价的95%、干草棚1、2、3修整总价的95%及肉牛棚1、2膜结构设计、制作费（包括膜材料及拉紧装置价款）共计1864358.85元的诉讼请求，该院认为，***公司已完成干草棚1、2、3的修整工作、干草棚1、2、3的设计、制作、剪裁及除二次拉紧以外的安装工作、肉牛棚1、2膜结构设计及制作工作，剩余合同内容未继续履行系由于中博农公司的违约行为导致，现双方均同意解除涉案合同的情况下，***公司有权扣除干草棚1、2、3的质保金，要求中博农公司支付剩余干草棚对应合同价款以及肉牛棚膜材料和拉紧装置的对应价值，***公司的该项诉讼请求以及要求中博农公司自行取回肉牛棚膜材料及拉紧装置的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对于***公司主张的干草棚1、2、3价款相应的逾期付款利息损失的诉讼请求，符合合同约定，该院予以支持。对于***公司要求自2017年2月1日起计算肉牛棚1、2膜材料及拉紧装置价款对应的逾期付款利息，该院认为，***公司未能提交证据证明相关膜材料实际生产完毕的时间点，但考虑其未继续履行合同的原因系中博农公司导致，且经现场勘验，相关膜材料及拉紧装置亦实际存放于***公司库房，故该院酌定该部分价款利息损失自合同约定的完工日期（2017年7月31日）的次日起算，***公司该部分诉讼请求中超出的部分，证据不足，该院不予支持。 对于中博农公司要求解除涉案合同的反诉请求，该院认为，中博农公司作为违约方，无权行使单方解除权，但考虑涉案工程实际状况，该案合同已无继续履行的可能性，且***公司亦于2021年4月15日庭审中明确表示同意解除合同，并将其损失作为诉讼请求进行了主张，故该院对于中博农公司要求解除涉案合同的反诉请求予以支持。对于中博农公司要求***公司返还已付款项956495.7元的反诉请求，于法无据，该院不予支持。对于中博农公司要求***公司赔偿损失252386.3元的反诉请求，因庭审中中博农公司表示不清楚损失构成，亦未提交相关证据，故该院对其该项反诉请求不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百二十五条、第五百六十二条第一款、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、确认***公司与中博农公司签订的《**干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构安装协议书》于二〇二一年四月十五日解除；二、中博农公司于该判决生效后十日内支付向***公司支付合同款1864358.85元；三、中博农公司于该判决生效后十日内赔偿***公司逾期付款利息损失（以105000元为计算基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，自二〇一六年四月十日计算至二〇一九年八月十九日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年八月二十日继续计算至实际付清之日止；以523345.5元为计算基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，自二〇一六年十月八日计算至二〇一九年八月十九日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年八月二十日继续计算至实际付清之日止；以610569.75元为计算基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，自二〇一六年十一月六日计算至二〇一九年八月十九日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年八月二十日继续计算至实际付清之日止；以625443.6元为计算基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，自二〇一七年八月一日计算至二〇一九年八月十九日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年八月二十日继续计算至实际付清之日止）；四、中博农公司于该判决生效后三十日内自行将保存在***公司工厂处的肉牛棚膜材及拉紧装置取走；五、驳回***公司其他诉讼请求；六、驳回中博农公司的其他反诉请求。 二审期间，中博农公司及***公司均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。依据双方签订的《**干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构安装协议书》的内容及合同履行情况，***公司系按照中博农公司要求完成膜结构安装工程，符合承揽合同的特征。《**干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构安装协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。 综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点系中博农公司关于***公司存在违约行为的主张能否成立。第一，根据法律规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。***公司在案涉合同签订前已完成干草棚1、2、3膜材的设计、制作、剪裁、供货并基本完成安装工作，在此情况下，双方签订书面合同并对付款方式进行了约定，而中博农公司未按约定履行付款义务，仅向***公司支付部分预付款，***公司有权拒绝继续履行合同。第二，中博农公司虽主张***公司提供的膜材料质量及安装不符合约定，但双方对于在干草棚膜材料安装后**地区春季持续刮风的情况均不持异议，干草棚膜材料毁损系由于膜材本身质量或安装方法不符合合同约定导致还是因风力过大导致需要通过进一步举证证明。中博农公司自行对膜材进行了处置，导致无法对已供膜材质量是否符合合同约定以及毁损形成原因进行查明，一审法院认定相关不利后果由中博农公司自行承担并无不当，本院予以确认。第三，对于尚未供货的肉牛棚膜材，中博农公司主张案涉膜材并非为该案合同制作，但其未能提交证据证明其关于***公司提供鉴定的膜材系用于其他项目的主张，亦未提交证据证明该部分膜材料质量不符合合同约定，故本院对中博农公司的该项主张不予支持。综合上述，中博农公司主张***公司履行合同存在违约行为依据不足，本院不予支持。 此外，中博农公司与***公司于2017年4月6日签订《**干草棚1、2、3肉牛棚1、2膜结构安装协议书》，该协议书约定的第一笔付款为合同签订后3日内中博农公司向***公司支付合同额的30％预付款，因此，一审判决关于第一笔逾期付款利息损失的起算时点2016年4月10日有误，应为2017年4月10日起算，本院予以纠正。 当事人提交的其他证据材料及发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。 综上所述，中博农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定逾期付款利息损失的起算时点有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初3091号民事判决第一项、第二项、第四项及第六项； 二、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初3091号民事判决第五项； 三、变更北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初3091号民事判决第三项为：中博农畜牧科技股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿北京***膜结构技术有限公司逾期付款利息损失（以105000元为计算基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，自二〇一七年四月十日计算至二〇一九年八月十九日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年八月二十日继续计算至实际付清之日止；以523345.5元为计算基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，自二〇一六年十月八日计算至二〇一九年八月十九日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年八月二十日继续计算至实际付清之日止；以610569.75元为计算基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，自二〇一六年十一月六日计算至二〇一九年八月十九日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年八月二十日继续计算至实际付清之日止；以625443.6元为计算基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，自二〇一七年八月一日计算至二〇一九年八月十九日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自二〇一九年八月二十日继续计算至实际付清之日止）； 四、驳回北京***膜结构技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费31386元，由中博农畜牧科技股份有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　阴　虹 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十五日 法官助理　田　心 书 记 员　***