江苏山水环境建设集团股份有限公司、常州某某建设工程有限公司与江某某建设工程有限公司、常州市金坛旭润置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏04民终399号 上诉人（原审被告）：江苏山水环境建设集团股份有限公司，住所地句容市长江路399号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：常州**建设工程有限公司，住所地常州市新北区春江镇圩塘新宇中路52号。 法定代表人：***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，常州市钟楼区真诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江***建设工程有限公司，住所地常州市新北区罗溪镇机场路6-2号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常州市金坛旭润置业有限公司，住所地常州市金坛区华城中路170-15号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年8月14日出生，汉族，住句容市。 上诉人江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称山水公司）、常州**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江***建设工程有限公司（以下简称绿磐公司）、常州市金坛旭润置业有限公司（以下简称旭润公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山水公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一审判决在适用法律方面存在错误。山水公司系案涉工程的总承包人，与***之间系工程转包关系，但与绿磐公司、**公司之间不存在合同关系，不应当对绿磐公司主张的工程款承担连带责任。一、认定工程总承包人向实际施工人承担连带付款责任，法律依据不充分。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条肯定了实际施工人对所有施工环节转包人、分包人的起诉权，其目的是将施工环节的所有主体引入诉讼之中，理清各施工主体之间的关系脉线，**案件事实特别是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，但是，并未明确转包人或分包人对实际施工人的实体责任。因此，司法解释此条规定的价值重心在于程序，目的在于实现向发包人追索工程款，而非在实体上确定转包人、分包人的责任。2.连带责任系民事责任中最为严苛的形态，应有当事人约定或法律明文规定方可适用，故而，认定工程发包人、转包人、分包人各方承担连带责任缺乏充分的上位法律依据。况且，在《建设工程司法解释二》实施之后，确立发包人对实际施工人承担的应当是确定欠款数额之内的直接责任、单独责任以及最终责任，而非连带责任或补充责任。发包人向实际施工人支付之后，该部分债务即在发包人至实际施工人之间各环节的主体之间消灭，并不产生另行追偿的权利义务。二、实际施工人向总承包人直接追索工程款，违反了合同相对性，加重了总承包人负担，可能导致多层转分包的各主体权益严重失衡。1.合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能随意突破。在多层转分包关系中，由于不存在合同关系，总承包人往往对实际施工人的信息掌握不充分或根本不知情，诉讼过程中对其主张难以进行实质性对抗，合同抗辩权遭到损害，在次承包人未出庭的情形下尤为突出。在此情形下，认定总承包人向实际施工人承担连带付款之责，一定程度上有违公平原则，是在合同之外加重总承包人负担，同时不合理地减轻或免除次承包人的负担，甚至有引诱次承包人与实际施工人恶意串通的可能，造成各方当事人权益的失衡。2.法律特别赋予实际施工人向发包人主张权利的路径，一方面是基于对弱势农民工群体的权益保护，更重要的理论根基在于发包人系工程的最终受益人，即使跳出合同之债，从不当得利之债角度亦有其相当的合理性。而总承包人与实际施工人之间既不存在合同关系，也非工程利益的最终获得者，甚至有时同样是利益受损者。因此，根据公平原则及权责一致原则，不宜对总承包人进行连带付款责任义务的设定。3.存在实际施工人的建设工程施工关系，其施工合同基本属于无效合同，在此基础上认定总承包人向实际施工人承担连带付款责任，形成了法律对无效合同当事人的保护程度高于对有效合同当事人的保护程度的奇怪结果。三、在***与中天建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书【（2016)最高法民申3339号】中，最高人民法院认为，中天公司既不是涉案工程发包人，与***之间也无合同关系，***申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，上述生效案例，人民法院可以作为作出裁判的参考。四、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”本案中，山水公司收到旭润公司的工程款后，已全部支付给***，并已超付117280.81元。五、绿磐公司在与**公司签订合同时，知道案涉工程系发包给山水公司，却既没有要求**公司向其提供可以分包工程的证据，更没有与山水公司联系确认分包事宜，存在明显过错。 **公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审法院对证据认定有错误，**公司将道路沥青摊铺工程交由绿磐公司施工确为事实，***公司所出具的2019年12月9日**公司签署的工程结算书只是确定工程款金额，而并不意味着该道路沥青摊铺工程已竣工验收。实际情况是该工程存在严重的质量问题，**公司与绿磐公司多次沟通未果，迫不得已自行返工修复，因损失的承担双方未能达成一致才导致本次诉讼的发生。综上所述，因绿磐公司所承建工程存在严重质量问题，其未能完成返工修复的义务，已构成了根本性违约。绿磬公司与**公司之间结算工程款应将返工损失计算在内，统一结算。 对于山水公司、**公司的上诉，绿磐公司辩称，山水公司的上诉理由不能成立，没有证据证明山水公司已经将所有的工程款全部结算，同时根据江苏省高院的相关规定，山水公司作为违法转包人，应当对绿磐公司承担连带责任。不同意**公司的上诉请求，绿磐公司对于涉案工程不存在任何质量问题，如果**公司认为存在问题的，应当举证证明，况且涉案工程已经验收并实际使用，根据相关法律规定，**公司的上诉理由也不能成立。综上，请求驳回山水公司、**公司的上诉请求，维持原判。 **公司对于山水公司的上诉没有意见。 山水公司对于**公司的上诉没有意见。 对于山水公司、**公司的上诉，旭润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 ***对于山水公司、**公司的上诉未作答辩。 绿磐公司向一审法院起诉请求：1.请求判令旭润公司、山水公司、***、**公司支付绿磐公司工程款207185元。2.请求判令**公司支付逾期付款违约金16574.8元（按照年利率24%，以欠付工程款207185元为基数自2019年12月10日起暂计算至2020年4月8日，要求计算至**公司付清工程款止）。3.判令**公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费共计6900元。4.请求判令**公司承担律师费8000元。 一审法院认定事实：2019年12月9日，绿磐公司（承办人）与**公司（发包人）签订了《工程施工合同》，主要约定工程范围为金坛**天郡小区道路工程沥青摊铺，开工日期为2019年12月7日，竣工日期为2019年12月10日。合同价款暂定40万元，工程款支付节点为：机械进场前预付20万元，2019年年底付至结算总价的95%，余款工程完工后一年内结清，甲方有任一期付款，则按延误金额的24%/年向乙方支付逾期付款违约金，且乙方可向甲方要求立即全额支付所有余款。2019年12月9日，绿磐公司与**公司形成《工程结算书》，载明结算总价为407185元，双方在结算书上均加盖公章。一审中绿磐公司自认**公司已预付工程款20万元。 关于工程发包情况，2019年旭润公司与山水公司签订《景观工程施工合同》，约定旭润公司开发的金坛**天郡项目大区景观工程发包给山水公司承建，对于山水公司与***二者关系，一审中经法庭询问，山水公司***接该工程后交由***负责施工，***不是职务行为。***陈述其与山水公司有项目备忘录，其又将该工程中硬质景观工程和围墙交由***（**公司法定代表人）施工，对于山水公司与***二者关系，双方均未作明确表态说明。**公司又将其中道路沥青摊铺工程交由绿磐公司施工，绿磐公司陈述与**公司签订合同时知道案涉工程业主为旭润公司，整个工程系旭润公司发包给山水公司。 一审中，**公司提出反诉（因庭审**公司未到庭，反诉按撤诉处理，已另行制作裁定书），在反诉状中**公司自认将案涉沥青路面工程发包给绿磐公司，但因质量问题，反诉要求绿磐公司承担相应责任。 一审法院认为，案涉工程经层层转包或分包，最终由绿磐公司施工，根据相关法律及司法解释规定，山水公司与***、***与**公司、**公司与绿磐公司之间签订的所谓项目备忘录、施工合同均为无效合同。关于工程款，绿磐公司与**公司已形成结算，二者之间施工合同虽无效，但根据相关司法解释规定，可参照二者结算价款确定，**公司应当及时给付工程款。关于本案山水公司、***、旭润公司是否应当成为工程款给付义务主体，首先，如前文所述，山水公司与***、***与**公司、**公司与绿磐公司之间签订的所谓项目备忘录、施工合同均为无效合同，对于相关合同无效，山水公司、***、**公司、绿磐公司均有过错，山水公司、***应当对**公司欠付工程款承担连带责任。其次，旭润公司与山水公司就双方签订的施工合同项下的工程价款总额、已付金额目前未最终结算，且本案中也无证据证***公司知晓案涉工程实际施工方情况，故绿磐公司要求旭润公司承担连带责任，依据不足，一审不予支持。关于绿磐公司主张的违约损失逾期付款违约金及律师费问题，综合考量导致合同无效中**公司与绿磐公司的过错程度及双方的约定，逾期付款违约金一审参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，律师费一审不予支持。 综上判决：一、常州**建设工程有限公司应于判决生效之日起15日内向江***建设工程有限公司支付工程款207815元，并承担自2020年1月1日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、江苏山水环境建设集团股份有限公司、***对上述第一款义务中工程款本金部分即207815元承担连带清偿义务；三、驳回江***建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4880元、保全费2020元，合计6900元，*****建设工程有限公司负担891元，江苏**建设工程有限公司负担6009元。 二审中，山水公司提交收支结算确认表三页，是山水公司从业主方收到工程款的支付情况，有三个部分，第一部分是经过***同意或者***经办的，第二部分是***支付的费用，第三部分是代扣代交的一些费用，证明目前为止山水公司从业主方收到的工程款向外支付已经超支了11万多。绿磐公司质证称，这是山水公司单方制作的，真实情况无法确认。**公司对山水公司提交的上述证据没有意见。 各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，山水公司明确，涉案工程已经竣工验收，工程造价正在审计中，目前最终审计结果还没有出来。 本院认为：一、关于山水公司的上诉意见。依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案山水公司承接旭润公司景观工程后，将所承接的工程全部交由***负责施工，***又将该工程中的部分工程分包给**公司，**公司再将其中的道路沥青摊铺工程即涉案工程分包给绿磐公司，因山水公司、***均未能举证证明其已付清工程款，故绿磐公司主张山水公司、***承担连带责任的诉讼请求应予支持，一审对此判决并无不当。 二、关于**公司的上诉意见。 2019年12月9日，经**公司与绿磐公司结算，确认涉案工程的工程价款为407185元。依据双方签订的《工程施工合同》约定，机械进场前预付20万元，2019年年底付至结算总价的95%，余款工程完工后一年内结清。故至绿磐公司提起诉讼时，山水公司应当支付工程款至结算总价的95%即386826元。绿磐公司起诉按照407185元扣除已付工程款20万元主张**公司立即支付剩余部分207185元，该主张虽超出合同约定的付款期限，但**公司并未就此提出抗辩，且至二审时，剩余5%工程款已届付款期，故二审对于绿磐公司主张**公司支付剩余工程款207185元的诉讼请求予以支持。**公司认为绿磐公司所施工的工程质量存在问题，构成根本违约，主***公司承担返工修补损失183025元。因**公司已就该主张在一审中提起反诉，后因其未按时到庭参加诉讼，一审按照**公司自动撤回起诉处理，故**公司的上述主张本案不作处理，**公司可另案进行主张。 综上，山水公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4880元，由**公司负担2440元，山水公司负担2440元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　莹 审 判 员　*** 二〇二一年五月十九日 法官助理　潘　军 书 记 员　邹　静