烟台茂源建筑施工工程有限公司、烟台煜翔建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁06民终3647号

上诉人（原审原告）：烟台茂源建筑施工工程有限公司，住所地烟台市芝罘区大东夼东街33号。

法定代表人：李红，经理。

委托诉讼代理人：赵惠峰（系李红之夫），住烟台市芝罘区。

被上诉人（原审被告）：烟台煜翔建设工程有限公司，住所地烟台市芝罘区西南河123号。

法定代表人：解卫国，经理。

委托诉讼代理人：姜荣进，山东广耀律师事务所执业律师。

原审第三人：刘德辉，男，1969年3月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

上诉人烟台茂源建筑施工工程有限公司（以下简称茂源公司）因与被上诉人烟台煜翔建设工程有限公司（以下简称煜翔公司）、原审第三人刘德辉建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

茂源公司上诉请求：发回重审或依法改判煜翔公司支付剩余工程款860000元；案件受理费由煜翔公司负担。事实和理由：一、一审法院在审理本案时，对茂源公司的工程内容的确认有错误。1、双方于2013年2月9日签订了施工合同中的工程内容有三项：土方挖填、电缆井沟砌筑、电缆敷设（接线）。这里的电缆敷设后面用（接线）来注明，表达的是同一含义，即电缆敷设即为接线。而在2013年2月20日又签订了补充合同，就把电缆的接线和封头从主合同中的工程量剔除，改为煜翔公司施工。2、一审法院认为合同中未明确解释，敷设电缆的施工任务就是茂源公司的，理由不足以让人信服。一审判决认定茂源公司施工的无争议的工程量（尽管漏项）的价值也到达了997303.64元（1159202.61-161898.97)。就是这些工程造价，也远远超出了合同价格730000元。如果在加上敷设电缆的工程量，茂源公司730000元的合同价进行施工，就没有利润而言。这就是补充合同为什么工程量减少而合同价提高的原因。一审法院认为，合同价730000元，而茂源公司应该完成1469060.86元（1159202.61+309858.25)的工程量的前提下，才可能拿到730000元，事实如果这样，这个工程谁干谁赔。这就是为什么补充合同中茂源公司不同意敷设电缆施工的原因。因此敷设电缆的工程不属于茂源公司的施工范围。二、一审法院认定煜翔公司应支付部分工程款，茂源公司未收到工程款带来的经济损失，即利息损失与法有据，理应支持。三、一审法院追加第三人无事实依据和法律依据，1、刘德辉（第一次开庭时的身份仅为证人，还不是第三人）在一审庭审中已经陈述，其已经履行了与煜翔公司之间的施工合同约定义务，并且按照付款进度如约已经拿到了全部工程款（含10%的质保金）。因此，茂源公司和煜翔公司之间的纠纷处理结果对刘德辉已经没有法律上的利害关系。如果为了查清案件事实，作为煜翔公司提供的证人出庭即可。因此，茂源公司认为没有必要追加刘德辉为本案第三人。2、既然追加了刘德辉为本案第三人，茂源公司认为，工程的发包方烟台市莱山区民政局才应当依法追加为本案第三人。四、第三人陈述与事实不符。但一审法院对第三人的陈述一律采信，不需要证据佐证。1、关于有争议部分的土建工程，茂源公司提供了证人、购买土建用的材料等证据来证实争议部分的土建是己方施工的。就连现场的弱电井盖和电缆盖都与无争议部分（茂源公司施工）的井盖出自同一厂家。而一审法院认定第三人施工的理由是因为第三人对争议部分的电缆管道走向、电缆井分布以及预埋管数量和规格与鉴定机构现场勘察结果一致。茂源公司认为这种认定是错误的，首先，鉴定机构不是法院聘请的证明人。鉴定机构在此前的第一次出具鉴定结论中，就已经把茂源公司干的工程量和煜翔公司干的工程量都已经写在鉴定结论中，帮助法院履行了认定职能，进而又充当证人来证明第三人的陈述是对的，茂源公司认为他已经偏离了中立的立场。其次，第三人有可能是本案敷设工程的施工人，接线和封头有可能是其施工，因此，电缆管道走向、电缆井分布以及预埋管数量和规格应当知晓。勘察现场时茂源公司代理人到场，一同到场的还有茂源公司法定代表人的丈夫赵惠峰，两个人谁也没有参与实际施工，一审法院也没有明示勘察现场要实际施工人到场。因此对争议部分的土建的认定是第三人施工证据不足。2、第三人是2014年6月28日签订的施工合同，而电缆是从2104年3月20日起陆续进场，至少在6月28日前，第三人没有在现场施工，至少在6月28日前，拖电缆的工程量都是茂源公司完成的。3、关于电缆敷设的解释，本工程电缆敷设的工程造价已经到达了416861.59元，加上茂源公司的工程量造价，已经达到了1469060.86元。因此第三人的解释与事实相悖。4、第三人对煜翔公司工程款的支付仅凭收款收据三张，证据不足。5、第三人陈述的工程量还包括石方的爆破与事实不符。6、茂源公司与煜翔公司最后一次工程签证的时间为2014年10月16日。说明在此前双方还在进行施工合作，因此没有煜翔公司称的2014年4月中途退场。第三人称与煜翔公司2014年6月28日签订合同，但未向法庭提供合同。而一审法院就采信了第三人的陈述，把第三人认定为实际施工人。五、关于增加的工程带来的额外工程款不属于合同约定的工程价款，煜翔公司理应另行支付。1、茂源公司施工合同内的工程项目和工程量，因为执行是合同价格，双方没有必要制作工程签证单。但应煜翔公司要求，茂源公司为敷设临时用电等超出合同范围外的工程，双方制作了增加工程量签证单，增加的工程（临时用电）不是合同内的工程，因此不应受合同八、29.3条款约束。2、固定总价合同不是法定合同，是契约。在实际履行中，只要双方当事人达成合意，一审法院没有理由不允许合同当事人自行调整。本案中，双方还签订了补充协议，将合同价格上调。3、茂源公司陈述施工完毕的工程与工程量和工程清单相符是事实。这里的工程清单包括茂源公司提供的《工程材料签证单》《增加工程签证单》。一审法院认为茂源公司对此陈述有瑕疵或不完整，应明示，不应在这里断章取义。4、《工程材料签证单》《增加工程签证单》煜翔公司没有质疑记载的工程量和工程范围，不能否认茂源公司对此进行施工。一审法院在明知道茂源公司的工程量已经超出了原施工合同的范围，对此带来的额外工程量的造价不予采纳，显失公平。六、一审法院认定茂源公司主张延期增加的费用330000元无事实依据及法律依据，不予支持的观点是错误的。1、2014年3月12日，煜翔公司出具的《工期顺延签证单》上关于延期的表述清楚明白，这是事实依据。2、由于煜翔公司原因造成工期延长，茂源公司不得不继续在本工项目上保留相当数量的设备、人员和流动资金，而不能按原计划把这些资源转移到其他工程项目上，因而失去创造更多利润的机会。或解散施工队伍，降低劳务成本。这是事实依据。3、《合同法》第113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是法律依据。七、对于鉴定机构山东鉴定机构会计师事务所有限公司，茂源公司认为其越权行使司法权，未秉持中立原则，其鉴定结论不宜作为本案定案依据，同时要求鉴定机构退款，重新选取公正的鉴定机构。

煜翔公司辩称，一、茂源公司提起的上诉请求不成立。1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、2013年2月9日和2月20日，煜翔公司与茂源公司签订的施工合同为固定总价合同，约定的总工程价款为73万元。现茂源公司未按合同约定履行施工义务和煜翔公司己经支付茂源公司施工部分的绝大部分工程款，茂源公司未有诉求再支付剩余工程款860000元之事实和理由。二、关于茂源公司在上诉状中所述事实和理由的问题。1、电缆敷设问题。电缆敷设是指把电缆从上一级用电设备利用机械或人工施工敷设至下一级用电设备的过程，其中也包含了把电缆利用电缆头或端子接至两头用电设备上。茂源公司所提到的“接线”，正是电缆敷设所包含的一个工序，就是把电缆接到用电设备上，“接线”只是电缆敷设的一个小工序，所占比例也微乎其微。所以2013年2月20日签证的补充协议，也只是把电缆的接头和封头从原合同中剔除，但电缆的敷设施工还是由茂源公司完成。也就是说茂源公司应该将合同中的电缆按图纸及规范施工到位。施工合同及补充合同的730000元的施工费包含电缆敷设的项目。2、关于茂源公司所提到的这个工程谁干谁赔问题。茂源公司在合同签订之前也是进行了正常测算的，所有的风险因素也是经过深思熟虑的。合同是两方达成一致的前提下签订的。挣钱、赔钱与合理安排及管理息息相关的。目前我国法律和双方所签合同都没有规定和约定煜翔公司应保证茂源公司挣与赔。3、关于利息损失问题。茂源公司没有按合同约定履行施工义务和相关的手续，致煜翔公司无法得知是否欠付工程款。这一责任在茂源公司。故此不存在所谓利息损失。4、关于第三人的问题。按茂源公司庭审所述工程都是其施工的，第三人就没有施工，这就产生了第三人与本案有利害关系。煜翔公司认为一审法院追加刘德辉为第三人从程序和事实都是正确的。5、关于鉴定机构的问题。一审法院要求鉴定机构将涉及到茂源公司与第三人施工的整个工程造价进行鉴定是正确的，这样才可以将茂源公司实际施工份额按比例进行划分，确定工程价款。鉴定机构做的鉴定报告是完全符合事实根据和法律程序的。

刘德辉辩称，涉案工程由茂源公司施工土建大概一半后剩下的由刘德辉施工完毕，茂源公司的上诉理由不成立，一审判决正确。

茂源公司向一审法院起诉请求：1、煜翔公司立即支付工程款860000元，利息74820元（以上述款项为基数，自2014年11月1日至2016年10月31日，按年利率4.35%计算）；2、本案诉讼费和其他费用由煜翔公司承担。

一审法院认定事实：一、2012年12月25日，煜翔公司与烟台市莱山区民政局经过招投标方式签订《政府采购合同》，约定：烟台市莱山区民政局将烟台市莱山区社会福利中心高低压电缆敷设交由煜翔公司施工；工程内容为室外高低压电缆敷设、土方挖填、电缆井沟砌筑；工期自2013年3月1日至2013年4月30日；合同价款为6272042.77元。

茂源公司不具备劳务建筑施工企业资质。2013年2月9日，茂源公司与煜翔公司签订《施工合同》，煜翔公司将土方挖填、电缆井沟砌筑、电缆敷设（接线）工程的劳务施工内容交由茂源公司施工，电缆、电力排管等施工材料由煜翔公司提供。合同第一部分协议书约定：开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年4月3日；工程质量标准为按照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及相关专业验收规范的规定，工程质量必须达到合格等级标准；合同价款为620000元；组成本合同的文件包括本合同协议书、有关技术文件、图纸，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二部分专用条款约定：因煜翔公司原因造成工期延误，可顺延工期，施工单位不得索赔任何费用；工程预付款20%,工程按施工进度付至70%，竣工验收合格率财政审核定案后付至审定值的90%，余款无质量问题二年后，一次性无息付清；若发包人有设计变更以书面形式通知承包人，变更工作量工程师一般在14天内予以认可，工程变更与签证，需经发包人、监理人、财政部分共同认可后方可实施，否则不予调整合同价格；承包人应在竣工验收后30日内将完整的四套资料（含竣工图）交煜翔公司（由茂源公司负责并承担相应费用）；若在履行合同时发生争议，首先由建设行政主管部门进行调解，调解不成时，可向烟台市莱山区有管辖权的人民法院提起诉讼；工程竣工是指承包人完成以下全部工作：完成建设工程设计和合同约定的全部内容、向发包人递交了工程竣工验收以及工程竣工备案所需要由承包人提供的全部完成的技术档案、施工管理资料以及其他文件和资料、向发包人提交了工程施工的主要建筑材料、建筑配件和设备进行试验报告、有施工单位签署的工程保修书、向发包人递交竣工验收报告。合同另约定了双方其他的权利义务。

2013年2月20日，茂源公司与煜翔公司签订《施工补充合同》，约定：因煜翔公司提供的施工图纸与工程清单不符，有漏项工程，双方协商在原工程总数620000元不变的情况下，再增加工程款110000元，共计730000元；在原工程项目所属回填砂由煜翔公司负责采购提供，茂源公司不负责；原工程合同中电缆的接线，封头改由煜翔公司负责施工，茂源公司不负责；茂源公司负责安装工程的铺管，拖电缆，其他安装工程由煜翔公司负责。

二、2013年3月1日，茂源公司开始施工。茂源公司主张其于2014年10月16日完成《施工补充合同》约定的全部工程内容；煜翔公司则主张因茂源公司招不到工人于2014年4月停止施工，煜翔公司另行找到刘德辉进行剩余工程的施工。

茂源公司离场时未与煜翔公司就其已施工范围进行确认，双方未对已完工工程进行验收。煜翔公司已支付茂源公司工程款440000元。涉案工程已于2017年验收合格。

根据煜翔公司庭审中提交的施工图纸，茂源公司、煜翔公司及刘德辉对于东北方位标注的土建部分（包括挖沟、立井、预埋管、土方回填）由谁施工存在争议。

茂源公司主张，图纸范围内的全部土建施工内容均由其找施工工人施工完毕，原《施工合同》中的电缆敷设包括了下管、穿线、接线的施工内容，而双方签订《施工补充合同》约定，其仅需要下管，然后需要用铲车和挖掘机从煜翔公司电缆的供应商供货到现场的地点起拖运到施工地点，穿线与接线不属于其施工范围。关于拖运时的电缆交接，茂源公司称，电缆到货不需要由茂源公司签收，煜翔公司项目部的人签收后，其将电缆拖运到电缆井附近即可，不需要与他人进行交接，也不管应该由谁进行施工，其在施工过程中没有见过刘德辉。茂源公司为证实其完成《施工补充合同》约定的内容提供如下证据：1、2013年8月22日其与张某签订的工程施工协议书、2014年4月28日其与张某签订的关于2013年8月22日至2014年4月30日期间工程量确认单及张某出具给茂源公司的收据。2、证人王某1、张某、王某2出庭作证。王某1称其与茂源公司签订过施工合同，涉案工程中的钢筋都是其裁的，也挖过沟、下过管、砌过井，其只干了一半，随后茂源公司又找了张某施工，茂源公司共支付给其20000元，剩余工程款尚未支付。张某称其自2013年8月至2014年4月期间给茂源公司干活，是接着王某1的活再进行施工，并按照施工图纸全部施工完毕，其从茂源公司处预支生活费，其与茂源公司未对工程价款进行确认也未结算。王丙友称其自2013年2月至2013年12月底在莱山区养老院给德利环保公司看工地，曾知道张某在涉案工地干施工电缆井、下电缆管、安装井盖的活，当时没有其他人施工，张某干的面积挺大的，但其看不懂图纸不能确认施工范围。3、购买石子和沙的票据、购买水泥的出库单、购买砖的材料单。煜翔公司对证据1中施工协议书的真实性及收据的真实性无法确认，其认可张某曾在涉案工地施工过，对工程量确认单有异议，该单落款时间为2014年4月28日，而认证的工程施工时间为2013年8月22日至2014年4月30日，显属造假；对证据2中的证人陈述均不予认可；对证据3的真实性未持异议，主张其从未否认茂源公司施工过涉案工程，但是茂源公司提交的该份证据不能证明其购买的材料用在涉案工程上，没有证明意义。刘德辉对证据1、3的质证意见同煜翔公司，对证人证言不予质证，认为不能证明茂源公司的主张。

煜翔公司及刘德辉则主张图纸争议部分土建部分由刘德辉施工，并于2017年完工，且全部图纸中的电缆拖运到施工地点、穿线、接线均由刘德辉施工完成。另，煜翔公司主张原《施工合同》中的电缆敷设包括了下管、穿线、接线，而《施工补充合同》中约定的“拖电缆”即指穿电缆，因茂源公司不会施工接线、封头，该部分才约定由煜翔公司施工，其不认可茂源公司陈述其将电缆拖到施工现场的观点，电缆是根据财政拨款由煜翔公司购买的，不是提前买好由茂源公司拖到工地上。煜翔公司及刘德辉为证实刘德辉的施工内容提交如下证据：1、2014年6月28日煜翔公司与刘德辉签订的《莱山区福利中心室外配套电施工合同》，煜翔公司将图示范围内的电缆沟挖填、石方爆破、电缆隧道的制作、电缆保护的铺设、电缆的敷设、弱电管的敷设（本工程原施工单位已施工一部分土石方的挖掘，本合同包括自介助老年公寓南挡土墙南起一直往北，养生餐厅南电缆工井一直往北的土石方工程及其他后续工程）分包给刘德辉施工，工期为90天，合同价款为360000元；2、收款收据三张，证实刘德辉已收到360000元工程款；3、2014年2月17日煜翔公司与江苏中渝线缆有限公司签订的线缆销售合同及2014年3月20日至2016年11月5日期间的银行业务委托书十四份，证实煜翔公司根据工程需要订购线缆事实，付款方式为先支付30%的线缆款，电缆到现场后支付全部线缆款。茂源公司对证据1的真实性无法确认，刘德辉是否与茂源公司进行了同样的工程，茂源公司不清楚。证据2的真实性有异议，茂源公司怀疑该收款收据有造假之嫌，应提供公司相关会计账目凭证予以佐证；对证据3的真实性没有异议，但购买电缆是煜翔公司的义务，煜翔公司提供的银行业务委托书记载的汇款时间不能证明电缆实际到现场的时间。刘德辉对煜翔公司提供的证据真实性均予以认可，主张，惯常说法中的拖电缆就是指将电缆从配电间拖到配电室，中间不能断，需要用器械拖，所以不说穿电缆，因为穿是指细小的东西，在施工中大家都明白这种说法，每次煜翔公司订购电缆后车运来电缆都是其负责接收，在卸车时不一定要将全部的电缆都拖到电缆井附近，何时拖电缆都是其自行安排的，其所理解的拖电缆就是指敷设电缆，包括拖电缆、接线、封头，不包括下管，下管属于土建的一部分；因为财政没有给煜翔公司拨款，拨一次款煜翔公司就买一次电缆，到一次电缆其就去拖一次，故其拖了三次电缆，分别是2014年年底、2015年年初以及2016年，其用铲车将电缆运到指定的电缆井，然后用电缆绞磨机将电缆拖到配电室和配电间。刘德辉为证实其主张提交2016年8月19日的线缆发货单，刘德辉在验收单位中签字。茂源公司对该证据的真实性没有异议，但认为其2016年已经离场，对此不清楚。煜翔公司对该证据的真实性予以认可。

三、茂源公司主张在《施工补充合同》约定的工程内容外，煜翔公司又增加工程量，双方在2013年4月12日至2013年11月13日期间就增加的工程量进行了确认，但煜翔公司拒绝为茂源公司额外施工的工程进行预结算，茂源公司单方就增加的工程进了预结算，结算价款为246529.45元。茂源公司为证实其主张提交《工程材料签证单》《增加工程签证单》共计九张及茂源公司自行制作的《建筑工程预（结）算》表。同时茂源公司主张，在其正式施工前煜翔公司提供给茂源公司施工的图纸和工程量清单就是茂源公司施工的全部项目，且茂源公司实际施工完毕的工程量与工程清单相符，没有变化。煜翔公司认可图纸和工程量清单是茂源公司施工涉案工程的依据，对茂源公司提供的《工程材料签证单》、《增加工程签证单》的真实性有异议，认为签证单应包含在730000元的工程价款内，如果需要增加工程量应当根据合同约定需要发包方、监理方、财政部门三方签字，而茂源公司提交的签证单只有一方签字。

四、2014年3月12日，茂源公司与煜翔公司签订《工期顺延签证单》，约定因建设单位楼房主体工程未完工，导致茂源公司无法进行室外电缆配套施工，故双方协商一致将工期延至2014年10月30日。茂源公司主张因工期顺延导致工程管理人员及施工人员开支增加并产生了工程施工机械总台班误工费，增加工程价款约为330000元，对此茂源公司提交其单方制作的莱山区社会福利中心高低压电缆敷设工程延期报告单及延期增加费用明细。煜翔公司对茂源公司单方制作的延期报告单及延期增加费用明细不予认可，主张合同中有明确约定了因煜翔公司原因造成工程延期可以顺延工期，施工单位不得索赔任何费用，故茂源公司提供的证据没有任何意义。

五、经茂源公司申请，一审法院对茂源公司施工的位于莱山区社会福利中心高低压电缆敷设工程的工程造价委托山东中立德会计师事务所有限公司（以下简称中立德公司）进行鉴定。在鉴定人员进行现场勘查前，刘德辉提供电气总平面图并在该图纸中标注了电缆管道的走向、电缆井的分布以及预埋管的数量和规格。2018年5月29日，该公司出具了中立德会基字（2018）第3号《工程鉴定报告书》，因该鉴定报告将争议部分的土建及安装工程造价计入了刘德辉名下，茂源公司对此提出异议。一审法院指示中立德公司根据茂源公司与煜翔公司所争议的施工内容是否包括电缆穿线以及图纸争议和无争议部分各出具两种鉴定意见，争议内容的归属则由一审法院予以确定。故，2018年9月25日，中立德公司出具《工程鉴定报告书（补充报告）》，报告载明：“一、概况本次涉案工程名称是莱山区福利中心工程，该工程为整个厂区高低压电缆敷设工程，工程内容土方挖填、电缆井购砌筑及电缆敷设等工程。二、鉴定依据我们在鉴定过程中，主要依据工程合同，图纸等相关工程资料及现场勘验，现场勘验过程中目测有争议部分的电缆走向及敷设电缆穿线管与刘德辉描写一致。该工程主要执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相关文件规定，材料价执行烟台市造价办发布的工程造价信息价。三、鉴定说明本次鉴定工程为固定总价合同，合同价为73.0万元。根据法院要求做了两份价格鉴定：（1）煜翔公司主张合同应该包括电缆敷设、而电缆未敷设应从固定总价中扣除（2）茂源公司主张合同不应该包括电缆敷设，仅把电缆拖至施工现场。四、鉴定结果根据法院要求，分别对无争议部分和有争议部分进行了鉴定，结果如下：（一）煜翔公司主张合同应该包括电缆敷设、而电缆未敷设应从固定总价中扣除（1）无争议部分，造价为：安装829966.53元其中161898.97元（无争议部分电缆敷设造价）土建329236.08元合计1159202.61元。（2）有争议部分，造价为：安装254962.62元土建54895.63元合计309858.25元。（二）茂源公司主张合同不应该包括电缆敷设，仅把电缆拖至施工现场（1）无争议部分，造价为：安装698310.29元（无争议部分电缆只含人工、机械拖至现场）土建329236.08元合计1027546.37元。（2）有争议部分，造价为：安装283137.14元（有争议部分电缆只含人工、机械拖至现场）土建54895.63元合计338032.77元。”煜翔公司及刘德辉对该鉴定结论予以认可；茂源公司对鉴定结论提出异议但未提供新的证据，中立德公司针对茂源公司所提异议予以书面回复并出庭接受质询。

茂源公司提出如下异议：1、对于工程量清单中有的项目出现遗漏，例如石方爆破工程量及造价；2、遗漏手孔井挖填土的工程量；3、遗漏电缆沟预制盖板的钢筋的工程量；4、山坡上的土质应为风化岩：5、缺少预制安装混凝土的电缆支架（2000支）的工程量，图纸注明并实际施工，可以现场勘查；6、土方外运应为1㎞，应为5㎞；7、两种鉴定结论中安装造价是不同但土建造价相同，工程的造价应是唯一的。

中立德公司分别给予回复：1、工程量清单中，挖运基础土方及石方爆破开挖项目特征描述为土壤及岩石类别自行考虑，则存在很多种可能性，另清单结算中工程量按实结算，土方及岩石以实际签证为准，茂源公司需提供相关材料；2、关于手孔井的土方，定额解释第一章中规定：“管道沟槽中各种检查井和排水管道接口等处，因加宽而增加的工程量均不计算，但底面积（不含工作面）大于20㎡的井池除外”，本工程中手孔井的面积小于20㎡，不应计算；3、图纸中未注明电缆沟预制盖板的钢筋，需要茂源公司提供相关材料；4、茂源公司未能提供土质的签证资料及说明，不能说明是风化岩；5、报告中已计入预制混凝土电缆支架的安装10-3-193；6、定额解释中有一个基本运输单位为1㎞，超出1㎞需要有相关资料，而茂源公司没有提供土方外运距离的相关资料，只能按1㎞计入；7、因茂源公司与煜翔公司主张安装工程的内容不一致，导致计算工程量不同。

另查，茂源公司为鉴定支出鉴定费13000元。

上述事实，有《施工合同》《施工补充合同》《莱山区福利中心室外配套电施工合同》、图纸、工程量清单、《工程鉴定报告书（补充报告）》以及双方当事人的当庭陈述和各自提供的其他证据等在案为证，足以认定。

一审法院认为，茂源公司与煜翔公司之间存在建设工程劳务分包合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质建设工程，施工合同应认定为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，茂源公司未取得劳务建筑施工企业资质而承揽工程，违反法律禁止性规定，其与煜翔公司签订的《施工合同》及《施工补充合同》无效，但茂源公司已完成的劳务工程现已验收合格，煜翔公司应参照合同约定支付工程价款。

根据茂源公司与煜翔公司当事人的诉辩主张，本案争执的焦点问题为：茂源公司的承包工程内容以及茂源公司是否已完成全部施工内容。

关于茂源公司的承包工程内容。《施工合同》中约定茂源公司承包工程内容为土方挖填、电缆沟砌筑、电缆敷设（接线），根据该合同约定以及茂源公司与煜翔公司陈述，茂源公司施工的电缆敷设应包括埋管、电缆穿线及电缆接线等一系列的行为，而《施工补充合同》中对茂源公司的施工内容进行了变更，变更后，茂源公司与煜翔公司双方对《施工补充合同》中茂源公司“拖电缆”的工程内容发生争议。《施工补充合同》中分别对煜翔公司负责及茂源公司负责的工程内容进行重新分配，并明确：1、电缆的接线、封头改为煜翔公司负责，茂源公司不负责；2、铺管、拖电缆由茂源公司负责，其他安装工程由煜翔公司负责。该两条约定之间系对应、补充的关系，应理解为煜翔公司仅需负责电缆的接线以及封头，关于敷设电缆剩余的工作内容，例如埋管、电缆穿线等原应由茂源公司施工的部分，仍旧由茂源公司施工，则茂源公司负责的“拖电缆”即应理解为电缆穿线。刘德辉对于合同中为何写为“拖电缆”而不是“穿电缆”的解释符合惯常理解，应予采信。茂源公司主张“拖电缆”为自电缆卸货地点拖运至施工地点，而由他人进行穿线施工的观点，在合同中并未明确解释，且不符合电缆敷设施工的特点，不予采信，故茂源公司承包的主要工程内容应为土方挖填、电缆井沟砌筑、埋管、电缆穿线。

关于茂源公司是否已完成全部施工内容。首先，茂源公司自认其未完成电缆穿线的施工内容，一审法院予以确认。其次，茂源公司提供的证人证言及其购买石子和沙的票据、购买水泥的出库单、购买砖的材料单等证据不能直接证明茂源公司已完成图纸范围内除电缆穿线以外的其他施工内容，茂源公司应承担举证不能的法律后果，相反，刘德辉提供的图纸中所标注争议部分的电缆管道走向、电缆井分布以及预埋管数量和规格与中立德公司现场勘查结果一致，能够证实煜翔公司及刘德辉提出的争议部分的土建及电缆敷设系由刘德辉施工完成的观点。茂源公司虽对中立德公司出具的《工程鉴定报告书（补充报告）》的部分内容提出异议，但未依据鉴定要求提供相关依据，且鉴定人员出庭解释合理，茂源公司对中立德公司鉴定报告所提异议理由不成立，一审法院对中立德公司的鉴定结论予以采信。综上，根据该鉴定报告一审法院采纳茂源公司施工的工程量为鉴定结果（一）中（1）无争议部分，并扣除电缆敷设造价，则茂源公司已完成工程量占总工程量的比例为68%﹝﹙1159202.61-161898.97﹚÷﹙1159202.61+309858.25﹚﹞，根据合同总价款730000元，则茂源公司施工工程价款为496400元，扣除煜翔公司已支付440000元，煜翔公司尚欠茂源公司工程款56400元应予支付。茂源公司主张煜翔公司支付自2014年11月1日至2016年10月31日期间的工程款利息，于法无据，不予支持。

关于茂源公司主张签证单增加的工程价款240000元，涉案合同为固定总价合同，除发生突破合同约定的工程包干范围或者固定价格的风险范围，工程价款不得调整。《施工补充合同》签订时的合同价格已包括施工图纸及工程清单的全部内容，庭审中茂源公司自认其施工完毕的工程量与工程清单相符，没有变化，且茂源公司提供《工程材料签证单》、《增加工程签证单》不符合合同约定工程变更的通知及签证形式，亦不能对签证内容予以合理说明，故对茂源公司主张增加工程价款的观点不予采纳。茂源公司主张因延期增加的费用330000元，无事实及法律依据，不予支持。

综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条，于2019年3月31日判决：一、烟台煜翔建设工程有限公司支付烟台茂源建筑施工工程有限公司工程款56400元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回烟台茂源建筑施工工程有限公司的其他诉讼请求。如果烟台煜翔建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13148元，由烟台茂源建筑施工工程有限公司承担11938元，由烟台煜翔建设工程有限公司1210元。鉴定费13000元，由烟台煜翔建设工程有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于电缆敷设，茂源公司主张电缆敷设包括电缆穿线、接线、封头、下电缆管、挖电缆沟，砌电缆井；煜翔公司与刘德辉主张电缆敷设包括电缆穿线、接线、封头。茂源公司主张增加的工程量主要有临时电、机械设备材料、加大电缆井、施工中推倒的电缆沟，其中临时电指老人住进财政供养楼里的临时需要电。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，关于茂源公司的承包工程内容，茂源公司主张双方《施工合同》约定的“电缆敷设（接线）”仅指电缆接线，但双方签订《施工补充合同》约定“原工程合同中电缆的接线，封头改由煜翔公司负责施工，茂源公司不负责；茂源公司负责安装工程的铺管，拖线缆，其他安装工程由煜翔公司负责”，从该约定可以看出《施工合同》约定的承包工程内容不仅包括电缆接线，结合茂源公司庭审中所解释的电缆敷设工程内容，可以认定《施工合同》约定的“电缆敷设（接线）”应包括电缆接线及其他电缆敷设工程内容，根据《施工补充合同》约定及双方当事人的陈述，一审法院认定除接线及封头外剩余电缆敷设内容应由茂源公司施工并无不当。此外，茂源公司主张经鉴定涉案工程总造价高于双方约定的工程价款故电缆敷设不属于其施工范围，理由不成立，本院不予支持。

关于追加第三人，双方当事人对施工范围有争议，涉及刘德辉施工范围的确认，同刘德辉具有法律上的利害关系，且一审时茂源公司对追加第三人无异议，一审法院追加刘德辉为第三人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定。

关于茂源公司的施工范围，其自认未完成电缆穿线，且其提交的证据不能直接证明其施工了除电缆穿线外的其他工程，故茂源公司主张已施工完毕合同约定的全部工程，证据不足，结合刘德辉提供的电缆管走向等情况与现场情况一致，一审法院认定双方争议部分的土建及电缆敷设由刘德辉施工并无不当。

关于应付工程款利息，因涉案合同无效，但茂源公司施工部分经验收合格，故煜翔公司应参照合同约定支付相应工程款。涉案工程未经竣工结算，于2017年验收合格，茂源公司主张2014年11月1日至2016年10月31日的应付工程款利息，于法无据，本院不予支持。

关于茂源公司主张增加的工程价款，涉案合同为固定总价合同，双方当事人对工程量变更有明确约定，茂源公司提交的《工程材料签证单》《增加工程量签证单》不符合合同约定的工程量变更与签证形式，亦未提交其他证据证明双方突破固定总价就其主张增加的工程价款达成一致，一审法院对茂源公司增加工程量的主张不予支持并无不当。

关于茂源公司主张的延期增加费用，仅提交其单方制作的工程延期报告单及费用明细，煜翔公司不予认可，茂源公司主张煜翔公司给其造成损失，不能提交证据证明，本院不予支持。

关于鉴定结论，本案鉴定机构山东中立德会计事务所有限公司具有法律规定的鉴定资质，其依据经双方当事人质证的证据及争议的事实，就双方当事人各自的主张出具鉴定结论，鉴定程序符合法律规定，其采取执行定额进行工程造价鉴定后，参照涉案合同固定总价的约定按比例计算各方施工的工程造价，计算方法及结果正确。茂源公司上诉主张的鉴定报告异议已由鉴定机构依法进行了答复，茂源公司不能提交证据推翻该鉴定结论，一审法院依法采信该鉴定结论并无不当。茂源公司申请撤销该鉴定报告书并重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二十七条第一款规定的情形，本院不予准许。

综上，茂源公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12400元，由上诉人烟台茂源建筑施工工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　衣振国

二〇一九年九月二十一日

书记员　辛婷婷