海南金棕榈园艺景观有限公司与三亚世全房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海南省三亚市城郊人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼0271民初1218号

原告：海南金棕榈园艺景观有限公司，住所：海口市琼山区凤翔路银棕榈酒店**。

法定代表人：张少华，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吕宗府、罗琼，海南琼亚律师事务所律师。

被告：三亚世全房地产开发有限公司，住所：海南省三亚市吉阳区红沙社区胜利北路海泽雅居****。

法定代表人：范国良，系该公司总经理。

原告海南金棕榈园艺景观有限公司（以下简称金棕榈公司）与被告三亚世全房地产开发有限公司（以下简称世全房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金棕榈公司的委托诉讼代理人丘标，被告世全房地产的法定代表人范国良到庭参加诉讼。诉讼过程中，金棕榈公司向本院申请司法鉴定，本院予以准许并对外委托鉴定，该鉴定程序现已终结。庭审后，金棕榈公司撤回对丘标的授权，变更为吕宗府、罗琼。本案现已审理终结。

金棕榈公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付拖欠的工程欠款共974260元及利息168790元（利息以974260元为本金，从2015年8月3日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至起诉之日，实际计算至付清之日止），即一共1143050元；2.由被告承担本案诉讼费、鉴定费。庭审过程中，原告增加诉求“由被告支付代为多开发票的税费53732.91元”，本院予以确认。事实与理由：原、被告双方于2013年12月16日签订《园林景观绿化施工工程合同》（以下简称施工合同），合同包干价为372万。该工程于2013年12月25日开工，2015年5月10日提交竣工报告并通过。验收范围及数量：三亚海泽雅居小区全园区内景观绿化软硬景、游泳池、围墙。对工程的质量评价是工程施工技术资料完整，工程实体质量符合设计文件和工程强制性标准及施工合同要求：工程资料合格。关于结算，按照施工合同第五条第2、3项，合同价款固定包干，总价372万。施工及预算过程中，双方多次沟通，对合同增加、减少、预算漏项、签证部分进行工作联系和沟通，具体为：1、合同外增加项目总计1206194元：（1）工程款为1166194.42元，包括园建259351.79元，绿化739467.33元，电气114511.23元，给排水52840元；（2）游泳设备包干价4万元。2、合同内减少部分总计870960元：园建206351.68元，绿化519683.72元，电气28237.13元，给排水116691.12元。3、合同预算漏项部分合计为181839.72元，包括：4763平方米的平整场地，每平方米施工款为4.15元，2473.60立方米的土（石）方回填，每立方米施工款为62.43元，两项合计174190元。附带的搬运费、施工基本费、临时设施基本费、安全施工设施、设备保修费、赶工费、模板运输等合计1140元，垃圾处置费、工程定额测定费，社保费、意外伤害保险费、税金等合计6490元。综合人工、草绳、机械费，每立方米55元的单价，共2473立方米的种植土等合计136040元。4、签证的工程量费用总计为50339.96元，包括被意外破坏造成的修补，二次返工或者拆除搬运等造成的材料费、临时设施基本费、安保费、人工费，赶工措施费、社保费、危险作业意外伤害保险费、税金、垃圾处置费等。5、同时，在工程量计算底稿中可以看出，原告在施工过程中，在不计算替代苗木的情况下，仅仅新增苗木就有：4株高山榕，3株琴叶榕，13株柳叶榕，1株墨西哥丁香，3株老人葵，2株青皮木棉，11株红花紫荆，9株火焰木等等（详见：第二组证据《结算书》96-102页）。以上结算数据，原告于2015年8月3日委托公司员工参加结算工作，并递交《工程结算申请报告》，向被告递交了结算金额4287410.45元的相关竣工结算资料。2016年5月9日，双方又进行了《园林绿化工程养护移交》。截至起诉之日，被告仅支付3313150元，剩余的974260元迟迟不予进行结算，预期支付工程款的利息为168790元（具体计算方式同诉求）。综上，原告认为，原告按被告指示完成全部工作，被告全部接收。原告多次催要剩余工程款，被告拒不支付，被告拖欠工程款的行为严重侵犯原告合法权益。根据我国合同法第一百零七条、第一百二十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、十七、二十条的规定，原告遂提起诉讼。

世全房地产辩称，一、原告的诉称有很大部分与事实不符。（1）原告承建的工程并未通过竣工验收。原告诉称其承建的园林景观绿化工程于2015年5月10日提交竣工报告并通过，不是事实。虽然原告确于该日提交竣工报告，但因原告承建的工程存在零星工程未彻底完工及零星工程需要返工等原因，被告并不认可全部工程已彻底完工，该工程至今仍未取得《竣工验收报告》。（2）工程价款未通过双方结算，所谓的被告拖欠974260元工程款不是事实。原告于2015年8月3日向被告提交《工程结算申请报告》及《结算书》，提出工程总价款为4287410.45元，扣除已支付的3313150元，被告仍应支付974260元工程款。但经被告详细核算，原告的单方结算书存在重复计算或虚增工程量等问题。原告承建工程的实际总价款应为3793908.43元，扣除已支付的3313150元，只剩480758.43元未付（包含总价款5%的质保金暂时不能支付）。2016年1月10日，被告向原告提交《园林绿化结算审核表》，但原告不认可。因为双方未能达成一致结算价款，且原告一直未能组织完成工程竣工验收报告，致使部分工程尾款未支付，但并不是原告所称的数额。（3）原告将工程总价款的5%质量保证金当做欠付工程款从而计算利息。这与合同约定的工程总价款的5%作为质量保证金的事实不符。原告从质保期还没开始计算的2015年8月3日起计算质保金的利息毫无道理可言。此外，双方的移交人员均确认工程存在四个方面的问题需要返修，但原告至今都拒绝承担返修义务。除了工程移交时双方确认的四个方面问题之外，被告在使用工程过程中还陆陆续续发现其他工程质量问题，都是被告自己支付费用解决。因此，原告方不但不能追索质保金的利息，甚至都没有追索质保金本金的权利。二、原告已丧失向被告追索剩余工程款的权利。原告承建的工程于2013年12月25日开工，按合同约定三个月工期计算，原告应在2014年3月25日前完工，并将工程交付给被告使用，但原告实际是2016年5月9日才将工程交付给被告使用。正是因为原告迟迟没有完工，才先后两次向被告出具《承诺书》，承诺限期完工。第一次是在2014年9月13日，承诺在2014年10月1日前完成全部工程，否则支付10万元罚款给被告。第二次是在2014年10月8日，承诺在2014年10月20日完成全部工程并达到竣工验收条件，否则原告放弃全部合同权利，并自动清场，并且原告承担由此给被告造成的一切损失，被告有权以剩余工程款冲抵所遭受的损失，剩余工程款不够部分，被告有权另行追诉。该《承诺书》的本义是在原告逾期完工的情况下，原告同意将剩余工程款作为逾期违约金赔偿给被告。依照本工程实际完工交付使用的日期是2016年5月9日这一事实，原告已违反在2014年10月20日之前完工的承诺，因此原告实际上已丧失全部合同权利，包括追索剩余工程款的权利。尽管2014年10月20日后，被告人向原告支付部分工程款，但不影响原告已丧失了追索剩余工程款的权利的法律后果。且造成工期延误的责任完全在于原告一方，原告的两份承诺都表明延期的责任在于原告，特别是最后一份《承诺函》更是无比清晰的表明原告方施工过程存在诸多问题。但原告未能按照被告下发的四次通知进行整改。三、被告有权就原告严重延误工期造成的全部损失进行追索。因原告违反承诺未在2014年10月20日前完工交付使用。被告有权向原告追索延误工期造成的全部损失，包括物业管理费损失、延期支付第三人所购房的赔偿款等。综上所述，尽管事实上被告有部分工程尾款未向原告支付，但并不是原告所称的974260元金额，且原告因为严重延误工期已丧失追索剩余工程款的权利。原告的诉求缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对各方当庭举证的工程合同、《园林绿化工程养护移交表》、以及原告提交的经济往来单、书、函的真实性、关联性均予认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交《结算书》及《竣工图》，被告仅对其中的工程签证资料认可，对涉及工程量和增加工程量的材料不予认可。本院对该被告有异议部分的证据证明效力不予采纳，因未经双方盖章确认，不具有工程量及增加工程量的最终结算效力，但可以认定金棕榈公司已向世全房地产提供了竣工报告及竣工结算材料等。被告提交：《三亚海泽雅居园林移交清单》以证明质量问题，原告认可该证据的真实性，但不认可质量存在问题。本院对该证据的真实性予以确认，认定涉案工程确实存在需整改的质量瑕疵。即便已通过验收且在使用过程中，也属于合格工程中需维修的质量保修范围；《付款申请单》以证明《承诺书》的签署人身份，原告认可该证据的真实性。本院对该证据真实性予以确认，但对证明效力不予采纳，《承诺书》涉及有可能损害公司重大利益，无特别授权不能代表公司处分。

本院经审理认定事实如下：2013年12月16日，世全房地产（甲方）与金棕榈公司（乙方）签订工程合同，由金棕榈公司对三亚海泽雅居景观绿化工程进行施工总承包，承包范围为图纸内所列的全部施工内容、合同文本附件中约定全部内容及施工现场内的现状内容（具体包括但不限于：场地内土方开挖、运输、回填……外购种植土、……绿化工程：种植土回填、土壤改良、地形整理……一年内更换死亡苗木等；现场土方清理外运等工程，……施工中的挖树坑后的残土外运、栽树铺苗皮需要换好土等费用均含在总造价内），承包方式为按图施工，包工包料、包报建包验收通过、植物包一年养护、包植物一年成活等。合同总价为372万元（含建筑工程税），为固定总价，合同价款明细见附件《工程量清单》。合同附件《工程量清单》中所填写的综合单价应视为一次性包干单价，措施费用合价也视为一次包干价款，除涉案合同另有约定外一律不得进行调整。开工前甲方向乙方提供经确认的涉案工程施工图一套或作法说明。乙方的要求、通知均以书面形式由乙方项目经理签字并加盖乙方项目部公章后递交甲方，但其中对涉案合同的任何修订、工程决算款的审定等重要文件，需有乙方法定代表人或授权人的签字并加盖公司公章。施工中如乙方需对原设计进行变更，须经甲方书面同意后方可施工。对于未正式移交甲方的已完工程，乙方应负责成品保护工程，期间如发生损坏或丢失，乙方负责自行修复或赔偿。合同第八条对工期进行了约定，载明6种影响工期顺延情形，包括“发包人要求的重大设计变更”“超过合同总价的20%以上的工程量增加”，但不存在停工、窝工造成的费用索赔的情形。合同第九条对工程质量及验收进行了约定，包括：甲、乙双方应及时办理苗木进场、隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方若无故不按时参加，乙方可自行验收，甲方应予承认。但若甲方要求复验，复验不合格的，工期只顺延返工的工期。工程具备竣工验收条件，承包人提供竣工验收的相应资料，甲方应自2日内组织验收，并在工程符合竣工验收标准后办理验收、移交手续。凡工程不符合验收标准造成的返工，由乙方负责返工和修补，并负担其费用。竣工验收交付后，发生的确因乙方施工原因造成的质量问题，在合同约定的保修期限内，限期由乙方负责返工和修补，并负担其费用；如属甲方原因需局部整改或翻新，费用由甲方承担。合同第十条约定了质量保修问题，其中苗木成活养护期为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；保修期自合同范围内工程全部竣工验收合格之日起计。此外，合同约定合同价款按合同预算清单子目实行固定综合单价按实结算方式确定，工程量按实计量，本工程的全部材料均由乙方供应。付款方式为：无预付款，承包人每月25日前上报进度款，发包人按核实的月进度于次月10日前支付80%；完工并经验收合格后15日内支付至95%；余下的5%作为保修金，质保期满后，扣除因发包人代办修复费用、承包人未修复缺陷的费用后结清，不计利息。合同第十二条约定了结算审核“工程竣工验收报告及完整竣工资料和竣工图经发包人认可后28天内，承包人向发包人提供竣工结算报告及完整的竣工结算资料……造成工程竣工结算价款不能及时支付，责任由承包人承担”。合同第十七条约定竣工结算“……甲方收到完整的竣工结算资料后5天内审核完毕，双方签订结算协议书。……如乙方提交竣工结算书给甲方超过28天，不予审核结果，视为认可乙方提交的结算报告。结算完成后，乙方先盖章，最后甲方再盖章，同时齐备后竣工结算方可生效。”合同第十三条对材料供应进行了约定：本工程的全部材料均由乙方供应。合同第十八条约定违约责任“……1.2甲方原因未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。1.3乙方原因未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由乙方负责……因承包人原因，自身承建的工程质量达不到合格质量标准，应负责无偿修理或返工，直至工程合格，同时按合同总价的3%向甲方支付违约金”。金棕榈公司表示有报价清单作为涉案合同附件，但未能提交该清单，而世全房地产也否认存在报价清单。

合同签订后，金棕榈公司经世全房地产同意于2013年12月25日开工。2015年5月10日，金棕榈公司向世全房地产递交《施工单位工程竣工报告》申请验收，其中载明完工日期为2015年5月10日。该材料中的《竣工验收证书》经张永良、习学林分别在建设单位及监理单位处签名，确定三亚海泽雅居小区全园区内景观绿化软硬景，游泳池，围墙的竣工验收日期为2015年5月10日。2015年5月13日，张永良在《竣工移交证书》中作为建设单位代表对绿植养护期和园建保修期进行注明。施工期间，产生部分签证费用共计50339.96元，世全房地产当庭认可该项金额，但不同意支付。2015年8月5日，金棕榈公司制作了涉案项目的《结算书》，制定了《工程造价汇总表》，但未有世全房地产确认签字，世全房地产认为该材料系单方制作且有重复计算不予认可。2016年1月10日，世全房地产审核盖章确认《园林绿化结算审核》，其中载明合同工程造价为3838924.17元（含计收税金20333.50元），扣除苗木死亡费用45015.74元，工程结算造价为3793908.43元。金棕榈公司认可该表中的项目不存在遗漏，并对此结算中的“给排水增加部分”“泳池设备”价格内容认可，对其他金额不予认可。后，2016年5月9日，金棕榈提交《园林绿化工程养护移交表》，将三亚海泽雅居景观绿化工程全部项目移交世全房地产。世全房地产在答辩中认可该日为完工交付使用之日。该移交表中接收单位处载明“经双方现场验收，园建部分存在四个问题，需乙方在结算前维修完毕，如未按规定维修，我可将在结算中予以扣除维修费用，除这四项外，其余部分正常移交”，由世全房地产的赵亚琼等签名并落款时间为2016年6月8日。前述移交表附的《三亚海泽雅居景观绿化工程移交清单（园建部分）》下方备注了具体存在的四个问题。金棕榈公司对此四个问题未进行返修，并认为其施工的涉案工程已经验收全部合格，应以2015年5月13日的《竣工移交证书》为准。庭审中，双方确认已付工程款为3313150元。此外，施工过程中，金棕榈公司的施工范围存在对合同内约定的工程量的增减部分，但双方对该工程量的变更范围不能达成一致，且世全房地产认为涉案项目未经吉阳区园林所验收，金棕榈公司也未返修，涉案项目并未验收合格。双方未提交具体的增减工程量的签证或图纸。

另查明，2014年，世全房地产举证《送货单》证明自行采购了大象雕塑14个共计63000元，与金棕榈公司提交的《结算书》的《工程量结算清单表》（园林工程-增加）中载明的一致。2014年9月13日，一名姓“林”人士以金棕榈公司海泽雅居项目部的名义向世全房地产签署《承诺书》，承诺金棕榈公司于2014年10月1日前完成涉案项目并达到甲方竣工验收标准，否则承诺支付10万元罚款。双方未提交该“林”姓人士的授权及身份证据。2014年10月8日，金棕榈公司的法定代表人张少华向世全房地产签署《承诺函》，其中第3条约定“2014年10月20日之前必须达到竣工验收条件”，第6条约定“……如承诺期限未能完成，我司主动放弃签订2013年12月16日合同的所有主张权利并自动清场。另我司必须承担由此造成甲方的一切损失。剩余工程款如不够赔偿损失，甲方有完全权利另行追索。”

诉讼过程中，金棕榈公司曾向本院申请诉讼保全，本院作出（2019）琼0271民初1218号民事裁定书，依法采取了保全措施。金棕榈公司预付了保全费5000元。此外，因双方未能达成和解，金棕榈公司于2019年3月29日向本院申请司法鉴定，要求对涉案工程的造价进行鉴定。本院经审查后予以准许，并对外委托鉴定。后经本院释明及双方协调后确认，金棕榈公司仅要求对存在争议的涉案合同外增加的园建、绿化、电气项目部分的造价进行鉴定以及种植土回填土部分的造价进行鉴定，其他部分不再鉴定。本院经审查后根据双方仍存在争议有待鉴定的事宜，依法变更对外委托鉴定范围为涉案合同外增加的园建、绿化、电气项目部分的造价。种植土回填土部分属于合同约定的包干价范围，本院不予准许鉴定。2020年2月，鉴定机构以资料不全，鉴定工作无法继续进行为由终止鉴定，本院遂终结委托该鉴定程序。

再查明，鉴定过程中，为减少诉累，双方曾就合同外的增加、减少工程部分的相应工程价款达成退让，一致确认：1.合同包干总价为372万元；2.给排水增加部分52864.07元。金棕榈公司也表示同意合同内减少金额按折扣价950384.03元计算，并对此不申请鉴定，但对其他争议部分坚持鉴定。后，世全房地产又在对鉴定材料补充质证时提交《园林绿化结算审核意见》，表示以此作为世全房地产对涉案工程的认可依据。

本院认为，工程合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，各方应当诚信履行。本案的争议焦点包括如下两个方面：一、双方是否就涉案工程完成结算及世全房地产拖欠的工程款范围、金额，金棕榈公司主张的工程款数额是否符合支付条件。二、金棕榈公司是否存在逾期完工的情形。

虽然金棕榈公司有向世全房地产提交竣工结算材料和结算申请，合同为固定包干价，但施工过程中存在增减工程量的情形，而双方对合同约定的增加、减少项目工程量不能达成一致，故未能达成一致结算。根据涉案工程合同第十七条的约定，双方进行竣工结算应签订结算协议书，且双方盖章齐备后才视为竣工结算生效，而金棕榈公司也未能提供完整包括增减工程的竣工材料，因此，涉案工程未完成结算，责任在于双方。诉讼过程中，金棕榈公司向本院对合同增加的相应工程申请司法鉴定，因该部分工程价款不属于固定价款，无法参照涉案合同直接适用，本院准予鉴定。但因双方未能提供就涉案合同的施工存在增减项目的竣工图纸等导致无法完成鉴定，应由金棕榈公司自行承担该后果。虽然合同约定完工并经验收合格后15日内支付至工程款的95%，世全房地产未有付款的结算依据，不能确定拖欠的工程款数额，无法支付拖欠的工程款，双方对此均有责任，但金棕榈公司自验收后至今几年，有怠于行使权利之嫌，故对其主张起诉之前的利息不予支持。双方未对逾期付款的利息进行约定，则应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日起即2018年11月23日计算至支付之日止。对于工程价款，根据双方当事人的当庭陈述以及鉴定过程中各方意见，对双方一致认可的项目金额，本院予以确认，可以作为结算依据，即给排水增加部分计52864.07元，泳池设备各负担40000元。对于合同外增加金额及合同内减少金额，因现有证据不足以证明相应的工程量，应由金棕榈公司承担举证不能的不利后果。根据本案实际情况，结合世全房地产实际取得涉案工程竣工的利益以及世全房地产自认的工程量《园林绿化结算审核意见》，本院酌情认定合同外增加金额为1066242.52元（含双方认可的给排水增加部分52864.07元），合同内减少金额为1004326.30元。对于种植土回填土和场地平整181839.72元，工程合同约定的承包范围中已经载明“外购种植土”“种植土回填”等费用均含在总造价内，金棕榈公司在涉案合同签订前就应该考察和预估过现场的施工状况，其主张该费用属于现场状态不利于施工而额外增加的合同漏项费用，本院不予采纳。对于签证费用50339.96元，系如实发生且经建设单位、监理单位确认，且未在合同包干价内，世全房地产对数额也予以认可，按照工程合同第七条第3.9款，世全房地产应履行相关义务，承担支付该款项的责任，本院对此予以支持。对于税费53732.91元，虽世全房地产认可存在代为多开税票的事实，但金棕榈公司未提供相应证据，也不属于本案法律关系应审理的事实，且代为多开税金有违公序良俗，系以合法形式掩盖非法目的，本院对此不予支持。此外，世全房地产主张应扣除苗木死亡费用45015.74元，但其未举证证明有在存活养护期内死亡苗木的情形，并向金棕榈公司提出过要求更换的证据，其应自行承担举证不能的不利后果，本院对此不予采纳。鉴定过程中，世全房地产要求扣减其购买的大象雕塑共计63000元，该费用与金棕榈公司自制的《工程量结算清单表》中记载一致，可以认定该雕塑用于涉案项目，且属于合同约定的包干总价范围，故应从金棕榈公司的工程款中予以扣除，本院对此予以采纳。对于世全房地产要求扣减的2013年12月至2014年9月的施工用水用电，其负有举证责任但未举证，本院不予支持，世全房地产可另案起诉寻求救济。

关于诉求工程款中的保修金部分是否符合支付条件及是否计算利息的问题。根据合同约定，保修期自合同范围内工程全部竣工验收合格之日起计，《竣工验收证书》并未有证据证明张永良系取得世全房地产的授权，而世全房地产也不予追认，对该证据的证明效力不予认可。而2016年5月9日，金棕榈公司再次向世全房地产提交《园林绿化工程养护移交表》，结合世全房地产自认的涉案项目于2016年5月9日进行移交使用，应认定保修期自2016年5月10日起算。至本案开庭时，保修期均已届满，故保修金已符合支付条件。虽然世全房地产于2016年6月8日验收时载明存在四个问题，但合同第十八条1.2款约定“甲方原因未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责”，世全房地产已经使用但抗辩存在需维修的四个问题验收不合格，也未经吉阳区园林所验收，本院不予采纳。因世全房地产未举证证明返修情况，故本案中对其扣减请求不予支持。如世全房地产保修期间确实存在维修整改费用，可另行起诉。对于金棕榈公司诉求保修金的利息，因双方未经最终结算，无法确定金额，且合同对保修金约定不计息，故对保修金计算利息不予支持。

关于金棕榈公司是否逾期完工及责任的问题。根据现有证据及双方当事人的陈述，竣工时间应以有建设单位和监理单位代表签名的《竣工验收证书》的为准，即2015年5月10日，则金棕榈公司确实未在约定的工期内完工。金棕榈公司提出系世全房地产未按时支付进度款的抗辩，但其负有举证义务，应自行承担举证不能的不利后果。即便有不按时支付进度款的情形，金棕榈公司也可根据合同约定停工的救济权利。世全房地产未明确具体的逾期违约损失金额，也未就违约金或存在赔偿修理、返工、改造等合理费用提起反诉，本案不予处理。如需主张，世全房地产可另行提起诉讼。

关于《承诺函》的效力问题。承包人主张工程款是其付出劳动成果的应有权利。金棕榈公司表示《承诺函》系索要工程进度款时无奈签订的，但金棕榈公司作为专业的建设施工单位，理应清楚后果。虽然系金棕榈公司的真实意思表示，但“我司主动放弃签订2013年12月16日合同的所有主张权利并自动清场”的约定系承包人对其权利的预先放弃，甚至连同建筑工程的优先受偿权也一并放弃，而此时双方并未结算，工程施工进度也未定，不论损失大小，直接将原告的劳动成果一笔勾销，显然有失公平。且原告对工程款债权的放弃更使得参与施工的民工的劳务报酬没有保障，严重损害民工的利益，该约定应认定为无效。且世全房地产完全可以在金棕榈公司施工后要求赔偿逾期完工损失，发包人的合法权利也不会因此受损。

金棕榈公司诉求鉴定费，属于诉讼费的范围，但至判决之前未有相应票据及明确数额，不属于应分配的范围。且鉴定无果，如有发生由金棕榈公司自行承担。

综上所述，世全房地产就涉案项目应支付的工程款（含5%的保修金）总计为3809256.18元（372万+1066242.52元-1004326.30元+40000元+50339.96元-63000元），扣除世全房地产已付工程款3313150元，剩余应支付的工程款（含保修金190462.81元）为496106.18元，并应支付以305643.37元（496106.18元-190462.81元）为基数自2018年11月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

一、被告三亚世全房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告海南金棕榈园艺景观有限公司支付拖欠的工程款496106.18元（含5%的保修金190462.81元）及利息（以305643.37元为基数，自2018年11月23日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告海南金棕榈园艺景观有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15571元（原告海南金棕榈园艺景观有限公司已预交），由原告海南金棕榈园艺景观有限公司负担9116元，被告三亚世全房地产开发有限公司负担6455元；保全申请费5000元（原告海南金棕榈园艺景观有限公司已垫付），由被告三亚世全房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数（+6份）提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。

审　判　长　　刘思文

人民陪审员　　符仲璋

人民陪审员　　刘伟雄

二〇二〇年五月二十日

书　记　员　　唐井妹

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十三条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

最高人民法院

关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。