中国建筑第五工程局有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终2475号

上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。

法定代表人：田卫国，田卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孟哲恺，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：郑威，男，该公司职员。

上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月9日出生，汉族，住湖南省安化县。

委托诉讼代理人：吴跃飞，湖南朝晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王清学，男，1954年7月8日出生，汉族，住吉林省长春市。

委托诉讼代理人：马明昌，吉林正基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林中鹰建筑有限公司，住所吉林省吉林市磐石市广富胡同北富锦胡同东广丰嘉园二期办公楼。

法定代表人：谢志宏，该公司经理。

委托诉讼代理人：李先素，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：张健源，吉林三名律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林广垠工程有限公司，住所吉林省长春市宽城区凯旋路1555号办公楼。

法定代表人：韩涛，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：高胜，吉林久弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高璐，吉林久弘律师事务所律师。

上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、上诉人***因与被上诉人王清学、被上诉人吉林广垠工程有限公司（以下简称广垠公司）、被上诉人吉林中鹰建筑有限公司（以下简称中鹰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中建五局的委托诉讼代理人孟哲恺、郑威、上诉人***的委托诉讼代理人吴跃飞、被上诉人王清学的委托诉讼代理人马明昌、被上诉人吉林广垠工程有限公司的委托诉讼代理人高胜、被上诉人吉林中鹰建筑有限公司的委托诉讼代理人张健源、李先素到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建五局上诉请求：一、法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由王清学、中鹰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中建五局将案涉工程分包给没有资质的自然人***系认定事实错误。中建五局与中鹰公司签订《B12、B15、B17#砌体劳务分包合同》及《抹灰劳务分包合同》，合同系双方真实意思表示，中鹰公司具备建筑企业相应资质及安全生产能力，过程中结算与付款、签证等履约行为均是与中鹰公司办理，中建五局与***之间不存在直接的发包关系，***为合同中的授权人之一，其现场管理行为均属于职务行为的范畴，且中鹰公司及***在庭审中均自认***为中鹰公司员工，中鹰公司安排施工进度及工人工作应为其施工区域内的安全生产负责。一审法院认定***为实际施工人缺少证据支持，中建五局提供的合同、资质及付款凭证均能证明该分包合同合法的权利外观。一审举证责任分配不均，王清学主张***与中建五局存在挂靠关系，根据谁主张谁举证，应由王清学提供证据证明，但一审法院却将证明责任分配给中建五局，且在中建五局提供了充分证据证明中建五局不存在挂靠行为，却没有采纳，属于认定事实不清，适用法律错误。另外本案案由为提供劳务者受害纠纷，应当由雇主承担赔偿责任，中建五局并不是王清学的雇主，未向其支付过工资，因此应在查明雇主的情况下由雇主承担赔偿责任，与中建五局无关。二、王清学来案涉项目务工并不是中建五局直接安排的，中建五局作为总承包单位不会直接招募工人，中鹰公司根据工作进度安排工人工作，并不是中建五局员工直接指挥工人施工。且王清学在工作过程中应尽到必要的注意义务，因此赔偿责任分担比例还请法院酌情考量。三、一审法院支持赔偿鉴定费、律师代理费没有法律依据，精神损害抚慰金请法院酌情予以调整。

王清学辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。中建五局明知***没有资质，却允许***承包中鹰公司的工程项目，违背合同约定。

中鹰公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

广垠公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***上诉请求：一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2245号”民事判决；二、改判中鹰公司、广垠公司对王清学承担赔偿责任；三、改判***不对本案承担诉讼费（包括一审、二审）。事实和理由：一、原审法院认定的部分事实错误；***与中鹰公司之间是雇员关系，而与王清学之间不存在雇佣或其它劳务关系。1.原审法院认为“***是中鹰公司依法承包的华润紫云府二期工程中的承包项目实际施工人"的事实错误，因为：（1）中鹰公司雇佣***提供项目现场管理，***是中鹰公司的雇员，并且***对于王清学的受伤无任何过错、过失责任。***是中鹰公司的雇员这一事实，各被上诉人向人民法院提交的书面材料中、庭审笔录中均有明确体现，而原审法院选择性忽视前述关键事实信息，这是明显错误。（2）王清学在其《民事起诉状》中明确载明“2019年5月3日，原告王清学经朋友薛昌利介绍，到前进大街与金宇大路交汇中国建筑第五工程有限公司承建的华润紫云府二期项目部工作，在承包砌筑抹灰工程的吉林中鹰建筑有限公司的***、潘建民班组力工，月工资为4500元。2019年5月17日，***让工长潘运涛安排王清学到华润紫府二深地下停车场粘笨板作业时，被回填的建筑垃圾砸伤。事故发生后，华润紫府二期工程项目部经理郑威要求王清学所在的班组负责人***和土方班组负责人包旭明，安排人将王清学送到吉林省前卫医院住院抢救治疗…”。——原审法院忽视王清学其在起诉状中确认的“吉林中鹰建筑有限公司的***、潘建民班组”的事实而不顾，这是原审法院的明显错误。***所主张的上述事实，记载在原审庭审笔录、王清学的“起诉状”中。2.王清学受到伤害时期的建筑施工项目管理中，包工班组长代理施工单位管理具体的单项施工项目是普遍现象，因现时期并无法律规定此类现象是转包关系，更不能因此而否认包工班组长与施工单位之间的雇员关系。本案中，也无任何证据可以证明***与中鹰公司之间存在转包关系，***也没有法定责任来自我证明其与中鹰公司之间存在转包法律关系。而原审法院忽视上述客观现实，选择性否认***是中鹰公司之间的雇员事实，这是明显错误。因此，当***是中鹰公司的雇员时，其就不应当对王清学承担相应的赔偿责任，更不应当是本案的原审被告。二、即便***需要依法对王清学承担相应赔偿责任，上诉人认为原审法院判决***对王清学的如下赔偿事项不符合法律规定：1.律师费费2万元，现时期的法律没有规定劳务纠纷案中应由败诉方承担律师费，因此***认为王清兵的律师费不应当由败诉方承担。2.精神损害抚慰金3万元过高，需要适当下调至1万元之内。综上，***认为本案原审判决存在明显错误，盼请二审人民法院依法改判，并支持***的上诉请求。

王清学辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

中建五局辩称，***的上诉请求能够说明***是中鹰公司的员工，其在我项目的行为属于职务行为，对于雇员在履行职务过程中所进行的招募行为应由雇主中鹰公司承担赔偿责任。

中鹰公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

广垠公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。广垠公司是正常按照程序作业，对事故发生没有责任，广垠公司不承担任何责任，况且我方非适格主体，请求二审驳回对广垠公司的上诉请求。

王清学向一审法院起诉请求：一、判令中建五局、中鹰公司、广垠公司、***连带赔偿王清学各项损失共计352987.07元；二、判令本案诉讼费由中建五局、中鹰公司、广垠公司、***承担。

一审法院认定事实：中建五局为“华润紫云府”二期工程总承包单位。2018年中建五局与中鹰公司签订《B12、B15、B17#砌体劳务分包合同》和《抹灰劳务分包合同》，***系上述承包项目实际施工人（系无资质的自然人）；中建五局与广垠公司签订《土方工程专业分包合同》。

2019年5月3日，王清学经他人介绍到***实际承包项目工地从事力工，其劳务报酬日工资150元，由***指定的工长潘运涛发放。

2019年5月18日，***按照中建五局项目部的要求，指派其工长潘运涛带王清学到B17号楼施工现场，并亲自安排王清学下到该楼地下室外墙基处粘贴苯板。王清学正在粘贴苯板劳务时，被广垠公司的翻斗车卸运的回填土将王清学砸伤。事故发生后，中建五局项目部人员郑威责成***和广垠公司的人员包需茗，将王清学送到吉林省前卫医院住院治疗35日，该院诊断为：“头部损伤、硬膜下血肿、脑震荡、视神经萎缩、颈部损伤、白内障、睑外翻”。此后，王清学因病情未见好转先后到长春爱尔眼科医院、吉林大学第二医院、吉林大学中日联谊医院继续治疗，并由其支付医疗费。以上共花费医疗费30586.87元，中建五局项目部、***及广垠公司共垫付医疗费20000元。

2019年8月23日至2020年7月20日期间，王清学就伤残等级、护理期限等委托吉林立民司法鉴定所鉴定，该所分别于2019年8月27日出具吉立民司鉴所［2019］临鉴字第224号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“被鉴定人王清学左眼损伤后果构成八级伤残。”该鉴定之日王清学已满65岁，其误工期限为115日。2019年12月30日出具吉立民司鉴所［2019］临鉴字第379号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“1．被鉴定人王清学此次外伤的护理期以60日为宜；2．被鉴定人王清学此次外伤的期以营养期以60日为宜；营养费日均标准建议参照住院伙食补助标准。”2020年7月20日出具吉立民司鉴所［2019］临鉴字第176号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“1．被鉴定人王清学多发损伤的误工期以150日为宜。”王清学共支付鉴定费4900元。在庭审时，各方当事人，对上述鉴定意见的真实性，均未提出异议。

在庭审时，就案涉法律关系即提供劳务者受害责任纠纷和侵权责任纠纷竞合，王清学选择提供劳务者受害责任纠纷主张其民事权益。此外，***、中鹰公司的委托诉讼代理人就案涉相关事实并不清楚的情况下，法院责成其通知***按时间、地点到法院接受询问，但***无正当理由拒不到法院；法院亦责成中鹰公司按指定时间提供就其与***之间关系的证据，但中鹰公司拒绝提供。

再查明，王清学在长春经济技术开发区东方广场天成领寓小区17栋2单元1005室居住已满一年以上，其生活收入来源于城镇并已享受社会保险待遇。王清学因诉讼委托律师，其向律师事务所交纳律师代理费20000元。

一审法院认为，中建五局与中鹰公司签订《B12、B15、B17#砌体劳务分包合同》和《抹灰劳务分包合同》，可中鹰公司、***在庭审时均未举证证明***系中鹰公司的员工或***履行中鹰公司的职务的事实，尤其在庭审时，责成***的委托代理人通知***在期间内到法院接受询问，但***无正当理由未到法院，以及责成中鹰公司按指定期间提供就其与***之间关系的证据，但其亦未提供证据。对此应承担举证不能的法律后果，故此法院认定***系案涉劳务承包项目的实际施工人。基于王清学在***实际承包项目工地从事力工，王清学的劳务费由***指定的工长潘运涛发放，况且王清学粘贴苯板受***的指示并在劳务活动中自身受到广垠公司从事作业的回填土砸伤。说明***系雇主并与王清学之间形成雇佣关系，王清学的人身受到伤害是由广垠公司造成的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，王清学受***雇佣活动中人身受到伤害是由广垠公司造成的，可见，案涉法律关系提供劳务者受害责任纠纷和侵权责任纠纷竞合，而王清学选择了提供劳务者受害责任纠纷主张其民事权益。因此，***应当对王清学承担赔偿责任。鉴于***已被认定案涉项目的实际施工人且其系无资质的自然人，虽中建五局与中鹰公司签订了《B12、B15、B17#砌体劳务分包合同》和《抹灰劳务分包合同》，但事实上所签订的上述合同目的就是为合法化，况且中建五局所述及其提供现有的证据，不足以证明***非系案涉承包项目的实际施工人的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，中建五局应对***的赔偿责任承担连带赔偿责任。另，基于王清学以提供劳务者致害责任纠纷主张其民事权益，由此王清学主张广垠公司、中鹰公司承担连带责任，无事实及法律依据，故此王清学的此项主张不予支持。综上，案涉赔偿义务主体为***、中建五局并由其承担连带赔偿责任。就王清学委托的鉴定机构出具的鉴定意见是否采纳的问题。因各方当事人在庭审时未提出异议，且经审查鉴定意见符合鉴定通则规定并具有证明力，故对鉴定意见应予采纳。依王清学的诉讼请求项目，依法评定如下：一、医疗费：经核对医院门诊及住院发票，并结合住院病历，确定医疗费共计30586.87元，扣除垫付的20000元医疗费后，应确定王清学花费医疗费用10586.87元；二、残疾赔偿金：因伤残等级八级鉴定之日，王清学已满65岁即赔偿年限为15年，并按30172元／年、系数30％标准计算，确定残疾赔偿金135774元（15年×30172元／年×30％）；三、营养费：依鉴定意见营养期60日并明确每日100元标准计算，确定营养费6000元（100元／日×60日）；四、护理费：依鉴定意见护理期60日（2个月），并以3522.08元／月的标准计算，确定护理费7044.16元（3522.08元／日×2个月）；五、住院伙食补助费：王清学住院35日，确定住院伙食补助费为3500元（100元／日×35日）；六、误工费：因司法鉴定意见书载明误工期150日，但已超出法定的误工时间前一日的规定，因此误工期限为115日。依常理，建筑行业的力工均按日工资标准支付，同时以双方认可的日工资150元标准计算。由此确定误工费为17250元（115日＊150元／日）；七、交通费：因王清学主张交通费2605元并提供发生合理性的证据，但结合其伤害部位及住院期限和复查次数等情形，法院酌定保护1600元为宜；八、鉴定费：因采纳鉴定意见，依鉴定费票据，确定鉴定费4900元。九、复印费：王清学因未提供证据证明发生费用数额，故该项主张不予保护；十、康复费：王清学因未提供需要康复治疗的证据，故此项主张不予支持；十一、精神损害抚慰金：因鉴定意见为八级伤残，且多处受伤，尤其眼睛处于失明状态，可见给王清学的今后生活带来多大不便和痛苦，这是常理。由此说明王清学因本次事故必然给其造成严重的精神损害后果，但王清学主张的精神损害抚慰金100000元过高，故法院酌定保护精神损害抚慰金30000元为宜；十二、律师代理费：依据律师行业收费标准及保护数额和律师费票据，经核算符合律师费行业收费标准，故确定律师代理费20000元。以上各项赔偿金共计236655.03元。依上述的评定，王清学的各项赔偿金，由***予以赔偿，并由中建五局承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第九十三条第一款第四项、第一百零八条、第一百一十条规定，判决如下：一、***于判决生效之日立即赔偿王清学医疗费10586.87元、住院伙食补助费3500元、残疾赔偿金135774元、营养费6000元、护理费7044.16元、误工费17250元、精神损害抚慰金30000元、交通费1600元、鉴定费4900元和律师代理费20000元，合计236655.03元；二、中国建筑第五工程局有限公司对上述第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回王清学的其他诉讼请求。案件受理费2718元，由王清学负担293元，***、中国建筑第五工程局有限公司共同负担2425元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，案涉王清学在B17号楼粘贴苯板的工作不在中建五局与中鹰公司签订的《B12、B15、B17#砌体劳务分包合同》约定的工程范围内，为合同外工程。

本院认为，中建五局主张案涉工程系其分包给中鹰公司进行施工，但该工程不在《B12、B15、B17#砌体劳务分包合同》约定范围内。中建五局认可案涉工程为合同外的工作，称该工作内容系安排中鹰公司完成，有中鹰公司的签证，但中建五局提交的“签证”未提供原件，且其中既无中鹰公司公章亦无中鹰公司项目经理等负责人签字确认，中鹰公司不予认可，该证据不足以证明中建五局将案涉工程分包给中鹰公司负责施工，其主张不能成立。***上诉称其作为中鹰公司的雇员对施工现场进行管理，与王清学之间不存在雇佣关系，但未提供证据证明，且在本院二审审理过程中，本院要求***本人对相关事实作出说明后，既未到庭说明情况，又未提交书面意见，应当承担举证不能的不利后果，其主张不能成立。王清学受***雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，***作为雇主应当承担赔偿责任，中建五局将案涉工程发包给没有相应资质的自然人，应当与***承担连带赔偿责任。王清学支出的律师费、鉴定费系因主张权利产生的必要合理费用，一审判决由中建五局、***赔偿，并无不当。一审法院根据王清学受伤情况认定精神抚慰金金额合理。

综上所述，中国建筑第五工程局有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9700元，由中国建筑第五工程局有限公司负担4850元（已交纳）、***负担4850元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　高云燕

审判员　　张　聪

审判员　　齐小媛

二〇二一年十一月二十六日

书记员　　李明霖