文书内容
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终8446号
上诉人（原审被告）：湖北洪盛建设工程有限公司，住所地湖北省洪湖市万全镇永丰南昌路。
法定代表人：肖盛兵，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨国安，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：包涛甫,湖北法可律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉鑫鸿运混凝土有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区庙山开发区邬树新村370号。
法定代表人：杨诚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李峰，湖北瀚海潮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅宝玉，湖北瀚海潮律师事务所律师。
上诉人湖北洪盛建设工程有限公司（以下简称洪盛公司）因与被上诉人武汉鑫鸿运混凝土有限公司（以下简称鑫鸿运公司）买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪盛公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判驳回鑫鸿运公司的诉讼请求。2．本案的一审，二审诉讼费用由鑫鸿运公司承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，计算违约金混乱，重复计算，违反法律关于违约金的强制性规定。1.根据现有证据可以看出：洪盛公司于2013年12月6日支付鑫鸿运公司10万元，2013年12月17日支付5万元，2013年12月17日支付15万元，2013年12月2日支付20万，2014年5月23日支付20万元。以上货款都是按时支付，不存在支付违约金。2.洪盛公司于2014年9月30日支付鑫鸿运公司10万元，2014年1月24日支付10万元，2014年5月22日支付8.5万元，2015年4月30日支付5万元。上述货款虽然逾期支付，是由于双方为货款发生纠纷，洪盛公司才没有支付，根据法律有关规定存在争议事项，可以不承担违约责任。3.根据法律有关强制性规定，违约金不能超过年利率24%，或者违约金不能超过标的20%。但一审判决远远超过了这些强制性规定。
鑫鸿运公司答辩称，1.一审法院对于违约金的计算合法合理按照合同约定，尾款在2014年5月1日前全部付清即全部货款在2014年5月1日到期。此时洪盛公司尚欠付货款565,774元，存在违约行为。合同约定的违约金利率日万分之五不违反法律规定，就日常交易习惯来说，该利率水平也属正常，没有明显偏高。2．一审法院对案件基本事实认定不清。根据证人彭某的陈述，在开具2000392收据时确实收到了洪盛公司支付的20万元，之后鑫鸿运公司就这20万元又开具了公司正式收据，但彭某却忘记拿回之前开具2000392号（2000392号收据样式明显与鑫鸿运公司收据不一样，属彭某个人开具的临时收据）。因此，编号2000392收据对应的20万元其实己包含在双方认可的“835,000元”之内，而不是一审法院所认为的“在确定洪盛公司己支付835,000元的基础上，再认定编号2000392号收据金额20万元应计入洪盛公司已付款金额”。鑫鸿运公司重复开具了20万元的收据导致所开收据总额为1,035,000元，但洪盛公司实际只支付835,000元。一审中，洪盛公司就20万元的差额也未提供相应付款凭证。因此，一审在洪盛公司未举证的情况下认定其支付了1,035,000元实属主观臆测。
鑫鸿运公司一审起诉请求：1.洪盛公司向鑫鸿运公司支付货款242,784元；2.洪盛公司向鑫鸿运公司支付违约金，以565,774元为基数，自2014年5月2日起至2014年6月1日止；以577,784元为基数，自2014年6月2日起至2014年9月1日止；以477,784元为基数，自2014年9月2日起至2016年5月1日止；以377,784元为基数，自2016年5月2日起至2017年6月1日止；以292,784元为基数，自2017年6月2日起至2017年12月1日止；以242,784元为基数，自2017年12月2日起至2018年3月15日止；均按照每日万分之五的标准计算，共计294,810元；其后，以242,784元为基数，按照每日万分之五的标准，自2018年3月16日起计算至款项付清之日止；3.本案诉讼费等由洪盛公司承担。
一审法院认定事实，2013年7月5日，鑫鸿运公司与洪盛公司签订《商品混凝土补充协议》，约定：鑫鸿运公司向洪盛公司承建的江夏CNG母站土石方工程供应混凝土，每月26日将所供砼数量双方确认并办理结算一次，付款以此为依据；每供至1,000方（三个月内），洪盛公司向鑫鸿运公司支付所供货款的60%，2014年春节前，洪盛公司支付鑫鸿运公司所供货款的80%，尾款在2014年5月1日前全部付清；混凝土尾款未按合同约定支付，洪盛公司须向鑫鸿运公司支付违约金，每延迟一天支付所欠货款的万分之五的违约金。合同还对违约责任等进行了约定。
2013年10月17日，鑫鸿运公司与洪盛公司结算确认2013年7月供应量836.5m3，金额共计274,940元；2013年11月4日，鑫鸿运公司与洪盛公司结算确认供应量367m3，金额共计113,478元；鑫鸿运公司与洪盛公司结算确认2013年11月1日至11月30日供应量1,036m3，金额共计356,660元；鑫鸿运公司与洪盛公司结算确认2013年12月1日至12月16日供应量882.5m3，金额共计306,680元；鑫鸿运公司与洪盛公司结算确认2013年12月21日供应量40m3，金额共计14,016元；2014年5月12日，鑫鸿运公司与洪盛公司结算确认2013年12月19日至2014年3月9日期间供应量35m3，金额共计12,010元。
鑫鸿运公司于2013年12月6日向洪盛公司出具10万元收据，于2013年12月17日向洪盛公司出具5万元及15万元收据二张，于2014年5月23日向洪盛公司出具20万元收据，于2014年9月30日向洪盛公司出具10万元收据，于2016年4月30日向洪盛公司出具5万元收据，于2016年5月17日向洪盛公司出具10万元收据，于2017年6月23日向洪盛公司出具85,000元收据。以上收据金额共计83,5000元。
双方当事人对以上事实无争议，一审法院予以确认。对双方当事人有争议的事实及证据，一审法院认定如下：
1.洪盛公司提交“中介费支付审批表”一份，拟证明发生84,000元中介费，应当冲抵货款；鑫鸿运公司对该证据真实性予以认可，但认为该中介费系鑫鸿运公司与洪盛公司公司员工杨国安个人之间的法律关系，与本案无关。因前述中介费发生于鑫鸿运公司与洪盛公司公司员工杨国安个人之间，与本案洪盛公司缺乏关联性，故一审法院对该证据不予采用。
2.洪盛公司提交编号2000392收据一张、110接处警登记单一张，并向法院申请调查核实编号2000392收据真实性，拟证明已向鑫鸿运公司支付货款20万元的事实；鑫鸿运公司认为编号2000392收据字迹模糊不清，且该收据已由鑫鸿运公司于2013年12月17日开具二张收据置换，110接处警登记单与本案无关联，对该组证据证明力不予认可。一审法院依洪盛公司申请，向该收据的出具人彭某进行调查，彭某陈述，“我系鑫鸿运公司公司副总经理，与洪盛公司公司员工杨国安原系朋友关系，涉案项目的混凝土供应是我将杨国安带至鑫鸿运公司处签订合同的，我代表鑫鸿运公司向洪盛公司或者杨国安催款，洪盛公司的货款有向我支付的，也有转账给鑫鸿运公司的。2013年12月6日左右，洪盛公司向我付款20万元，我向洪盛公司出具了临时收据，就是洪盛公司提交的有撕毁痕迹的收据，该收据由我签名，收款单位是鑫鸿运搅拌站，金额是20万元，以圆珠笔书写并有复写联，原件及复写件都给洪盛公司了。我把钱交给鑫鸿运公司后，鑫鸿运公司开具了两张收据，一张15万，一张5万，我于2013年12月12日至13日左右将鑫鸿运公司开具的两张收据交给洪盛公司公司的会计了，但忘记把我开具的临时收据收回。后来，我去找杨国安催款，杨国安出示该收据，我就把收据撕碎成四片，约间隔一年后，杨国安至鑫鸿运公司公司对账，又出示粘贴复原的收据，我又把收据撕碎扔垃圾桶了，洪盛公司又捡起来了”。鑫鸿运公司对彭某的陈述予以认可，洪盛公司认可彭某关于其收取20万元并开具收据及将收据撕毁的事实，对彭某关于将鑫鸿运公司开具的二张收据置换该被撕毁的收据及将原件联与复写联均交付洪盛公司的陈述不予认可，认为洪盛公司为付款客户，留存客户联，即该复写联。
首先，洪盛公司提交的编号2000392收据系复写件，且系碎片粘贴复原，客观上字迹确实较为模糊，但并非完全不可辨认，有部分字迹常人肉眼即可识别；其次，双方均认可该收据由彭某出具且与本案相关，结合本案案情，基本能辨识收据内容；再次，彭某认可该收据由其出具及其撕毁收据的事实，其陈述与收据现状相符；最后，洪盛公司提交的110接处警登记单由武汉市公安局江夏区分局庙山派出所出具，登记单显示报警人姓名“杨”，报警人电话“186××××4358”，报警地址“江夏纸坊鑫鸿运搅拌站财务室”，警情内容“欠条被人撕了，扯皮”，处理结果“告知杨国安（男420700197001146836）协商处理或到法院起诉”，以上报警人信息与杨国安相符，内容与彭某关于第二次撕毁欠条的陈述相符。综上，洪盛公司提交的该组证据与法院对彭某的调查记录形成证据链条，足以认定编号2000392收据的真实性，故一审法院对该证据予以采用。结合本案案情，辨认2000392收据内容如下：开具年份2013年，日期2日，付款单位洪盛建设工程有限公司，项目混凝土款，金额贰拾万（200,000）元整，收款单位鑫鸿运搅拌，经手人彭某。
一审法院认为，涉案《商品混凝土补充协议》系鑫鸿运公司、洪盛公司双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当严格遵守合同约定。本案争议焦点有二：一为洪盛公司已付款金额的确定；二为违约金的计算。一审法院评析如下：
一、关于洪盛公司已付款金额的确定问题
双方当事人对鑫鸿运公司出具收据的835,000元已付款无争议，争议点主要为编号2000392收据金额20万元应否计入洪盛公司已付款金额。
首先，编号2000392收据指向的20万元已实际支付。结合洪盛公司及收据开具人彭某的陈述，该收据所指向的20万元款项已由洪盛公司通过现金方式于2013年向彭某支付。其次，彭某收取前述20万元混凝土款应视为鑫鸿运公司的收款行为。彭某为鑫鸿运公司公司副总经理，鑫鸿运公司向洪盛公司供应混凝土的业务由彭某接洽，鑫鸿运公司认可关于涉案项目的混凝土款支付均通过彭某对接，由彭某负责催款、收款，未直接与洪盛公司对接收款事宜，且鑫鸿运公司通过开具收据的形式多次对彭某接收洪盛公司货款予以认可，据此，可认定鑫鸿运公司将涉案混凝土款的收款职权赋予彭某，彭某收取该笔20万元款项应视为鑫鸿运公司的收款行为，鑫鸿运公司关于该收据系彭某个人出具，不能视为鑫鸿运公司收款的主张，不能成立。再次，鑫鸿运公司未举充分证据证明前述收据已由其2013年12月17日开具的二张收据置换。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”，鑫鸿运公司主张彭某开具的编号2000392收据已由鑫鸿运公司于2013年12月17日开具二张收据置换，因彭某忘记收回编号2000392收据而导致争议，但仅有其自身陈述，未提出其他相关证据证明；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据…（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定，彭某陈述虽与鑫鸿运公司主张一致，但彭某系鑫鸿运公司公司副总经理，与鑫鸿运公司存在利害关系，且本案处理结果可能对其产生不同的影响，故其关于置换编号2000392收据的陈述不能单独作为认定本案事实的依据。据此，鑫鸿运公司对其主张未举充分证据予以证明，应当自行承担举证不能的法律后果。最后，鑫鸿运公司关于洪盛公司在2016年4月30日收据上确认下欠242,784元，故编号2000392收据金额不应计入已付款的主张不能成立。一方面，鑫鸿运公司、洪盛公司双方对除编号2000392收据外的付款明细无异议，若不计编号2000392收据的20万元，2016年4月30日前洪盛公司已付款为65万元，总货款1,077,784元，下欠款项应为427,784元，2017年4月30日后，鑫鸿运公司还向洪盛公司开具了两张收据，共计185,000元，将该185,000元计入后，洪盛公司下欠款项方为242,784元，故该“下欠242784元”的备注与实际付款相矛盾，不能认定为洪盛公司对欠款金额的结算确认；另一方面，即使该备注可作为双方对欠款金额的结算确认，现洪盛公司举出编号2000392收据证明其有一笔20万元付款未予计入，仍应将该金额在未付款中予以扣减。
综上，编号2000392收据金额20万元应计入洪盛公司已付款，洪盛公司已向鑫鸿运公司支付货款1,035,000元，尚欠42,784元未支付，洪盛公司关于用鑫鸿运公司应支付杨国安的返点抵消未付货款的主张，因债权、债务主体不同一，与法律关于债权、债务抵消的规定不相符，一审法院不予处理。
二、关于违约金的计算问题
根据双方合同约定，洪盛公司应于2014年5月1日前向鑫鸿运公司付清货款，鑫鸿运公司要求洪盛公司于2014年5月1日前付清2013年结算货款1,065,774元、于2014年6月2日前付清2013年12月19日至2014年3月9日供货款12,010元，不违反双方合同约定，故可以前述时间点认定洪盛公司是否存在逾期付款；双方合同约定洪盛公司逾期支付货款，应以所欠货款为基数，按日向鑫鸿运公司支付万分之五的违约金，该约定不违反法律规定，约定的违约金标准也不过分高于给鑫鸿运公司造成的损失，故可以日万分之五作为违约金的计算标准。结合鑫鸿运公司诉讼请求及洪盛公司付款明细，洪盛公司应向鑫鸿运公司支付的违约金如下表：
序号
违约金计算起点
|
应付款项（元）
|
已付款项（元）
|
违约金计算基数（元）
|
违约金计算止点
|
逾期天数（天）
|
违约金金额（元）
|
|
1
|
2014.5.2
|
1065774
|
500000
|
565774
|
2014.6.1
|
31
|
8769.50
|
|
2
|
2014.6.2
|
1077784
|
700000
|
377784
|
2014.9.1
|
92
|
17378.06
|
|
3
|
2014.9.2
|
1077784
|
700000
|
377784
|
2016.5.1
|
608
|
114846.34
|
|
4
|
2016.5.2
|
1077784
|
850000
|
227784
|
2017.6.1
|
396
|
45101.23
|
|
5
|
2017.6.2
|
1077784
|
950000
|
127784
|
2017.12.1
|
183
|
11692.24
|
|
6
|
2017.12.2
|
1077784
|
1035000
|
42784
|
2018.3.15
|
104
|
2224.77
|
|
7
|
2018.3.16
|
1077784
|
1035000
|
42784
|
款项付清之日
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--
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违约金合计
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200,012.14（截至2018年3月15日）
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