四川创嘉杰水务工程有限公司、徐国建劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2017)川01民终8751号

上诉人（原审原告、原审被告）：四川创嘉杰水务工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋吉东二街81号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，四川道略律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审原告）：***，男，1972年3月19日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

上诉人四川创嘉杰水务工程有限公司（以下简称创嘉杰公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创嘉杰公司上诉请求：撤销一审法院（2017）川0107民初918号民事判决书，改判创嘉杰公司向***支付工资6607元，不支付***加班工资、未订立书面劳动合同二倍工资以及赔偿金。事实和理由：（一）一审法院对*国建的工资标准事实认定错误，适用法律错误。1、一审法院无权对***的工资标准事实进行认定。***就工资标准在仲裁中主张8000元/月，诉讼中主张12000元/月，系提出独立的新诉，未经仲裁前置程序人民法院应不予受理或驳回诉讼。双方的诉讼行为均未对工资标准提出诉讼，从法律效力来看仲裁委对***工资标准的认定已经生效，故一审法院对工资标准的事实认定错误。2、一审法院对***工资标准的认定存在逻辑矛盾。一审法院在双方未签劳动合同，且用人单位和劳动者均不能证明工资标准的情况下，以***在仲裁程序中主张的工资标准认定其工资，有违“谁主张，谁举证”的原则。3、一审法院依据《劳动合同法》第10条、17条的规定分配举证责任系适用法律错误。由于***入职时间短，创嘉杰公司无法记录支付工资数额，根据《劳动争议仲裁调解法》的规定，故应由***承担举证责任。（二）一审法院对*国建与创嘉杰公司建立劳动关系时的欺诈行为对劳动关系的建立以及性质认定错误。1、***的欺诈行为严重影响、误导创嘉杰公司与其签订劳动合同。创嘉杰公司属于建筑工程施工企业，具有建筑工程施工总承包资质，***应聘的是建筑施工企业总工程师，系企业技术负责人，***简历中宣称的高级工程师职称是具有优势的应聘条件，故构成创嘉杰公司聘用其的实质性、决定性条件。但在一审诉讼中，***承认其没有高级工程师证书，因此，***在劳动关系的建立过程中存在欺诈行为，该行为导致创嘉杰公司与其签订劳动合同。2、创嘉杰公司与***建立的劳动关系因***欺诈而无效。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，双方的劳动合同无效，故创嘉杰公司无须支付***二倍工资、加班工资和赔偿金。

***辩称：1、关于工资标准，法院有权认定工资标准事实，且其认为一审法院认定标准低于实际标准，其在一审中提交的录音录像予以证明，故创嘉杰公司的理由不能成立。2、***提供了证据证明工资标准，不存在诚信问题，且无欺诈行为，主张的金额并非只能以仲裁时为准。3、《劳动合同法》规定单位应与员工签订书面劳动合同，且相关证据须备案两年。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

创嘉杰公司向一审法院起诉请求：1.创嘉杰公司无须向***支付加班工资661元；2.创嘉杰公司无须向***支付未订立书面劳动合同的二倍工资1542元；3.创嘉杰公司无须向***支付赔偿金4790元。

***向一审法院起诉请求：1.创嘉杰公司向***支付欠发工资31793.11元；2.创嘉杰公司向***支付经济补偿金7948.28元；3.创嘉杰公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金12000元；4.创嘉杰公司向***支付双倍工资16965.52元。

一审法院认定事实:***于2015年12月1日入职创嘉杰公司处担任总工程师，双方未约定试用期，也未签订劳动合同。2016年1月11日，创嘉杰公司将***辞退，由于双方对工资标准发生争议，***未能领取工作期间的工资。在工作期间，***于2015年12月5日、2015年12月12日、2015年12月26日、2016年1月3日休息日加班共计折合2.5天；因个人原因请事假折合1天。一审另查明，***向公司提交的个人简历中载明职称为高级工程师，但其并未取得高级工程师资格证。

一审法院认为，关于欠发的工资数额，因***入职时间短，创嘉杰公司无法记录支付的工资数额，且双方未举证证明招用***时招聘广告载明的工资数额。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条之规定，用人单位与劳动者之间应当签订书面劳动合同，劳动报酬是必须约定的条款。因未签订书面劳动合同而无法查明约定工资标准的，应由用人单位承担举证不利的后果。对于试用期工资的抗辩，因创嘉杰公司未与***签订书面劳动合同，故视为双方在未签订书面劳动合同的情况下未约定试用期。因创嘉杰公司与***之间劳动关系存续共计30个工作日，***在劳动仲裁时主张其工资为8000元/月，故创嘉杰公司应向***支付欠付工资11034.48元（8000元/月÷21.75天×30天）。

关于应支付的经济补偿和赔偿金数额，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，创嘉杰公司未能举证证明辞退***的原因，故创嘉杰公司与***解除劳动合同应认定为违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者可不要求继续履行劳动合同而仅请求损害赔偿，但劳动者不能同时主张经济补偿与赔偿金。关于创嘉杰公司提出的***在应聘时因伪造简历存在欺诈的情形，双方劳动关系应属无效的主张。一审法院认为，***虽没有取得其在应聘的简历中载明的高级工程师职称，但创嘉杰公司未举证证明招聘条件中包含应取得高级工程师职称这一要求，***入职后被分配在技术岗位，主要工资职责为画图，其技能、教育经历、工作经历等与创嘉杰公司分配的工作岗位相吻合，故***在简历中未如实陈述的事实不足以使创嘉杰公司在违背真实意思的情况下与其订立劳动合同，故一审法院对创嘉杰公司的该项主张不予采纳。创嘉杰公司应支付***赔偿金8000元（8000元/月×0.5个月×200%）。

关于应支付的未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分数额，因创嘉杰公司未与***签订书面劳动合同，故视为双方在未签订书面劳动合同的情况下未约定试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，***的入职时间为2015年12月1日，2016年1月1日至2016年1月11日期间的工作日为7天，故创嘉杰公司应支付***在此期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分2574.71元（8000元/月÷21.75天×7天）。

关于应支付的加班工资数额。创嘉杰公司未举证证明*国建知晓公司特殊的工作时间，因证人未出庭佐证，在无其他证据予以佐证的情况下，一审法院对作息时间证明不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，***在创嘉杰公司工作期间，于休息日加班共计折合2.5天，故创嘉杰公司应支付***加班工资1839.08元（8000元/月÷21.75天×2.5天×200%）。

据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、创嘉杰公司于判决生效之日起三日内支付***在2015年12月1日至2016年1月11日期间的工资11034.48元；二、创嘉杰公司本判决生效之日起三日内支付***因违法解除劳动合同的赔偿金8000元；三、创嘉杰公司于判决生效之日起三日内支付***因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分2574.71元；四、创嘉杰公司于判决生效之日起三日内支付***在2015年12月1日至2016年1月11日期间的加班工资1839.08元；五、驳回创嘉杰公司的诉讼请求；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由创嘉杰公司负担。

二审中，创嘉杰公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：

证据一：创嘉杰公司的企业资质证书，拟证明创嘉杰公司是建筑工程的施工企业，具有多项资质，***是否有高级工程师的职称决定创嘉杰公司是否与其建立劳动关系。

证据二：建筑工程施工总承包资质标准，拟证明住建部的相关规定有员工的相关资质标准。

***质证认为，证据一是复印件，对其真实性不予认可，即便真实也不能达到证明目的。***对证据二的真实性、关联性均不予认可，且认为其应聘时公司对其高级工程师的职称并无书面要求。

本院经审查认为，创嘉杰公司提交的两组新证据的证明目的均为***在应聘时存在欺诈，为此，创嘉杰公司应举证证明其招聘条件中包含了应取得高级工程师职称的要求。以上新证据均未证明该内容，不能达到创嘉杰公司的证明目的，故本院不予采信。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、双方的劳动合同关系的效力问题；2、***的工资标准问题，创嘉杰公司应向***支付的工资金额；3、创嘉杰公司是否应向***支付未签订劳动合同的二倍工资、加班工资及赔偿金。对此，本院作如下评判：

一、关于双方劳动合同关系的效力问题。创嘉杰公司主张根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十六条的规定，双方建立的劳动关系因***欺诈而无效。《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”。***虽在应聘简历中存在陈述职称不实的行为，但创嘉杰公司并未举证证明该陈述不实的内容系该公司在招聘条件中明确应取得岗位的必要条件，即该公司未举证证明*国建的这一行为使其在违背真实意思的情况下与***建立劳动关系。故创嘉杰公司主张按照上述规定认定双方劳动合同关系无效，无事实依据，本院不予支持。

二、关于***的工资问题。1、***在仲裁中主张的工资标准与一审诉讼中主张的工资标准不一致，但仅是变更了数额，并非提出单独的诉讼主张，创嘉杰公司以未经仲裁前置为由主张法院不应审理，不符合法律规定，本院不予支持。仲裁裁决中涉及的工资问题，因***也对此提起了诉讼，故该部分内容并未生效，创嘉杰公司认为该部分内容已生效的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。2、《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”故创嘉杰公司对***的工资支付情况应承担举证责任。即使按照创嘉杰公司的主张，***工作的时限尚未到领取工资的时间，那么该公司也应提供双方就工资金额进行约定的其他证据，如劳动合同书、入职登记表等。但创嘉杰公司直至二审均未提供任何证据证明双方就***的工资约定情况，该公司应当承担举证不能的证明责任。一审法院以8000元/月作为认定***工资的计算标准符合法律规定，本院予以确认。创嘉杰公司主张按照成都市上一年度职工平均工资计算***的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于未签订劳动合同的二倍工资、加班工资及赔偿金的问题。创嘉杰公司以***存在欺诈行为，双方的劳动合同关系无效为由，主张不应向***支付上述款项。如第一部分所述，创嘉杰公司无证据证明*国建存在《劳动合同法》第二十六条规定的行为，且双方实际发生了用工关系，故双方的劳动关系有效。创嘉杰公司以此主张不向***支付上述款项，无事实依据，本院不予支持。

综上，创嘉杰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人四川创嘉杰水务工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月七日

书记员***

书记员***